UNIVERSIDAD DE MURCIA ESCUELA INTERNACIONAL DE DOCTORADO La Relación Laboral Especial del Deportista Profesional en el Siglo XXI. Aspectos Contractuales, Novedades y Tendencias. La Respuesta del Derecho ante los Cambios Sociales en el Deporte. aK^äÑêÉÇç=j~êí∞åÉò=m¨êÉò= 2020 UNIVERSIDAD DE MURCIA DEPARTAMENTO DE DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte. TESIS DOCTORAL Presentada por: Alfredo Martínez Pérez Dirigida por: Catedrático D. José Luján Alcaraz y Dr. Doña Alejandra Selma Penalva En recuerdo de mi padre y dedicado a mi Jenny Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 4 RESUMEN Tras más de treinta años de la entrada en vigor del Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio por el que se regula la relación laboral de los deportistas profesionales, se presenta la oportunidad, y ese es el objetivo del presente trabajo, de analizar el devenir de lo regulado en dicho texto en cuanto a las relaciones laborales que ampara y su adecuación a la realidad social del momento histórico que vivimos. Igualmente procede el estudio de aquellas relaciones profesionales tangenciales a la relación laboral de deportista profesional, pero que la normativa mencionada no recoge expresamente, y que deberían encontrarse en su regulación, tal y como preconizan la doctrina científica y la judicial. Todo ello visto desde el prisma de la actualidad y de las nuevas e incipientes profesiones que se han generado alrededor del deporte. Para cumplir dicho objetivo, estudiaremos cuáles son esas posibles nuevas profesiones, dando un breve repaso a las notas características de la relación laboral de deportista profesional, y también aquellas otras, no tan nuevas, sino que nacieron en la propia génesis del deporte en sí mismo, pero que siempre se han relegado a un segundo plano dentro del ámbito jurídico y que por vía jurisprudencial reclaman su inclusión. Estas profesiones, cuya calificación es objeto de un debate inacabado, van a ser estudiadas con un método clásico. Es decir, partiendo del Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral de los deportistas profesionales, para buscar en la casuística judicial y en los criterios jurisprudenciales y doctrinales no solo una cabal comprensión del mismo, sino una opinión fundada acerca de su vigente actual y oportunidad de reforma. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 5 ABSTRACT After more than thirty years of the entry into force of Royal Decree 1006/1985, of June 26, which regulates the employment relationship of professional athletes, the opportunity arises, and that is the objective of this work, to analyze the future of what is regulated in that text as regards the employment relations it covers and its adaptation to the social reality of the historical moment that we live. It is also necessary to study those professional relationships tangential to the employment relationship of professional athlete, but that the aforementioned regulations do not expressly include, and which should be found in their regulation, as they advocate scientific and judicial doctrine. All this seen from the prism of today and the new and emerging professions that have been generated around sport. To achieve this objective, we will study what these possible new professions are, giving a brief review of the characteristic notes of the employment relationship of professional athletes, and also those others, not so new, but were born in the very genesis of the sport itself, but which have always been relegated to the background within the legal field and which by case-law claim their inclusion. These professions, whose qualification is the subject of unfinished debate, will be studied using a classical method. That is, on the basis of Royal Decree 1006/1985, of June 26, which regulates the employment relationship of professional athletes, to seek in judicial case and in the jurisprudential and doctrinal criteria not only a full understanding of it, but an opinion founded on its current and opportunity for reform. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 6 INDICE RESUMEN........................................................................................................................................... 4 ABSTRACT ......................................................................................................................................... 5 ABREVIATURAS ............................................................................................................................. 10 CAPITULO PRIMERO NOTAS DE LABORALIDAD EN GENERAL APLICADAS A LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE DEPORTISTA PROFESIONAL. PARTICULARIDADES DE LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE DEPORTISTA PROFESIONAL. ........................................................ 12 1. Introducción ............................................................................................................................. 12 2. Evolución histórica de la relación laboral especial de deportista profesional .................... 18 3. Las notas de laboralidad en el deporte profesional .............................................................. 26 3.1. Características de la relación laboral común ..................................................................... 26 3.2. Concurrencia de las notas de laboralidad en la relación laboral especial de los deportistas profesionales ............................................................................................................. 28 3.3. Características específicas en la relación laboral de deportista profesional ................... 44 3.4. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de abril de 2009. ¿Un punto y final al estudio de los requisitos de la relación laboral especial de deportista profesional? .............. 47 3.5. El becario como una situación “semiprofesional”. Deporte amateur y amateurismo marrón........................................................................................................................................... 52 3.6. El supuesto del becario paralímpico.................................................................................... 56 4. El deportista de alto nivel ........................................................................................................ 59 5. Diferencias del deportista profesional con la relación laboral de los artistas en espectáculos públicos ................................................................................................................... 64 6. Conclusión................................................................................................................................. 72 CAPÍTULO SEGUNDO EMPLEADORES. ENTIDAD DEPORTIVA. PECULIARIDADES PRÁCTICAS ........................ 74 1. La figura del empresario deportivo. Naturaleza jurídica .................................................... 74 2. Los clubes deportivos elementales y básicos .......................................................................... 76 3. Las Sociedades Anónimas Deportivas .................................................................................... 78 4. Breve referencia a las empresas organizadoras de espectáculos públicos. ......................... 81 5. La financiación de las entidades deportivas .......................................................................... 83 6. El deportista profesional por cuenta propia .......................................................................... 86 7. Conclusión................................................................................................................................. 91 Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 7 CAPÍTULO TERCERO REGULACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO DEL DEPORTISTA PROFESIONAL .......... 93 1. Forma del contrato de deportista profesional ....................................................................... 94 2. Tiempo y jornada del contrato de deportista profesional .................................................... 97 3. La jornada de trabajo del deportista profesional ............................................................... 106 4. La cesión de los deportistas profesionales............................................................................ 108 5. Conclusión............................................................................................................................... 115 CAPITULO CUARTO CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE DEPORTISTA PROFESIONAL. ASPECTOS PRÁCTICOS .................................................................................................................................... 117 1. Extinción por mutuo acuerdo de las partes ......................................................................... 117 2. Extinción por expiración del tiempo convenido .................................................................. 124 3. Extinción del contrato por muerte o lesión .......................................................................... 127 4. Extinción por disolución o liquidación del club .................................................................. 131 5. Extinción por causas válidamente consignadas en el contrato .......................................... 132 6. Extinción por despido del deportista .................................................................................... 142 7. Extinción por voluntad del deportista. ................................................................................. 147 7.1. El desistimiento del deportista profesional ....................................................................... 147 7.2 La extinción causal del art. 50 ET en la relación laboral especial de deportista profesional................................................................................................................................... 148 8. Conclusión............................................................................................................................... 152 CAPÍTULO QUINTO RELACIONES PROFESIONALES TANGENCIALES A LA PRÁCTICA DEL DEPORTE Y SU NATURALEZA JURÍDICA............................................................................................................ 154 1. Introducción ........................................................................................................................... 154 2. Deporte y deportista profesional .......................................................................................... 156 2.1 Concepto de deporte ............................................................................................................ 158 2.2 Concepto de deportista profesional .................................................................................... 159 3. Una relación laboral incuestionada: La figura del entrenador ......................................... 165 3.1. Concepto de entrenador ..................................................................................................... 165 3.2 Naturaleza jurídica de la figura del entrenador desde una perspectiva jurisprudencial y doctrinal ...................................................................................................................................... 168 3.3. Especial referencia a la figura del seleccionador nacional .............................................. 188 4. La relación profesional de los árbitros y jueces deportivos ............................................... 192 4.1. Aproximación al concepto de árbitro o juez deportivo ................................................... 192 4.2. Naturaleza jurídica de la relación profesional del árbitro .............................................. 194 4.3. Posibles soluciones al problema arbitral ........................................................................... 204 Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 8 5. El monitor deportivo .............................................................................................................. 213 5.1 Concepto de monitor deportivo .......................................................................................... 213 5.2. El “Estudio sobre la actividad desarrollada en los Clubs y entidades deportivas sin ánimo de lucro” .......................................................................................................................... 216 5.3. Situación jurídica de los monitores deportivos ................................................................ 220 6. Personal auxiliar: médicos, psicólogos, fisioterapeutas y masajistas, ojeadores y utilleros ...................................................................................................................................................... 229 7. El agente de deportistas profesionales ................................................................................. 236 7.1 El concepto de agente deportivo ......................................................................................... 237 7.2. La discutida naturaleza jurídica del agente deportivo .................................................... 239 8.- Conclusión ............................................................................................................................. 243 CAPITULO SEXTO BREVE REFERENCIA A LA SITUACIÓN DEL MENOR EN LA CONTRATACIÓN DEPORTIVA ................................................................................................................................... 245 1. Legislación aplicable al menor en el ámbito del derecho deportivo .................................. 245 2. La contratación de los menores ............................................................................................ 247 3. La protección de la imagen de los menores en el ámbito deportivo .................................. 254 4. Los derechos de formación del menor .................................................................................. 257 5. Conclusión............................................................................................................................... 260 CAPITULO SÉPTIMO ACERCAMIENTO A LA CUESTIÓN DE LA MUJER EN EL DEPORTE ................................. 261 1. Planteamiento del problema ................................................................................................. 261 2. Un ejemplo de acercamiento: la reivindicación de un convenio colectivo de fútbol femenino ...................................................................................................................................... 265 3. Conclusión............................................................................................................................... 271 CAPITULO OCTAVO LOS E-SPORTS COMO NUEVA FORMA DEPORTIVA. SU IRRUPCIÓN EN EL DERECHO DEPORTIVO PROPIO DEL S. XXI ............................................................................................... 273 1. El concepto de e-sport ............................................................................................................ 273 1.1 Del videojuego al e-sport ...................................................................................................... 273 1.2 El impacto social del e-sport ................................................................................................ 276 2. La reglamentación y profesionalización de los e-sports ...................................................... 278 2.1 Las organizaciones internacionales en el mundo del e-sport ............................................ 279 2.2 Las asociaciones españolas de e-sports ............................................................................... 280 2.3 La competición deportiva del e-sport ................................................................................. 280 3. La singular relación laboral de los gamers .......................................................................... 283 3.1 El gamer como practicante individual del e-sport ............................................................. 283 Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 9 3.2 El gamer en el e-sport colectivo: estructura jurídica del club .......................................... 284 3.3 Régimen jurídico laboral del gamer ................................................................................... 285 3.3.1 El e-sport como propio de la relación laboral especial de artistas en espectáculos públicos ....................................................................................................................................... 289 3.3.2 La aplicabilidad del RD 1006/1985 en los e-sports ......................................................... 292 4. El e-sport como objeto de nueva relación laboral especial ................................................. 301 5. Conclusión............................................................................................................................... 303 CONCLUSIONES ........................................................................................................................... 305 BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................................. 320 PÁGINAS WEBS CONSULTADAS .............................................................................................. 343 Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 10 ABREVIATURAS AA.VV Autores Varios. ACB Asociación de Clubes de Baloncesto ACE Asociación de Clubes de Esports ADOP Plan de Apoyo Objetivo Paralímpico AEBA Asociación de Árbitros. AEVI Asociación Española de Videojuegos ANFED Asociación Nacional de Fomento del Entretenimiento Digital AS Aranzadi Social ATS Auto del Tribunal Supremo BOE Boletín Oficial del Estado BR Battle Royale CC Código Civil CCG Collective Card Games CE Constitución Española COI Comité Olímpico Internacional CSD Consejo Superior de Deportes DA Disposición Adicional ENIAC Electronical Numerical Integrator And Computer ESL Electronic Sports League ET Estatuto de los Trabajadores ETT Empresa de Trabajo Temporal EWC Electronic Sports World Cup FEB Federación Española de Baloncesto FEVeS Federación Española de Videojuegos y eSports FIBA Federación Internacional de Baloncesto FIFA Federación Internacional de Futbol Asociación FPS First Person Shooters (FPS) IAAF International Association of Athletics Federations INJUVE Instituto de la Juventud (Injuve) IRB International Rugby Board Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 11 LCT Ley del Contrato de Trabajo LD Ley del Deporte. LETA Ley sobre el Estatuto del Trabajador Autónomo LFP Liga de Fútbol Profesional LGSS Ley General de la Seguridad Social LISOS Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social LO Ley Orgánica LRJS Ley Reguladora de la jurisdicción Social LVP Liga de Videojuegos Profesional MOBA Multiplayer Online Battle Arena Núm.: número. Pág.: Página. RAE Real Academia Española. RD Real Decreto RDL Real Decreto Ley RETA Régimen Especial de Trabajadores Autónomos RFEF Real Federación Española de Fútbol RTS Real Time Strategy SA Sociedad Anónima SAD Sociedad Anónima Deportiva SAN Sentencia de la Audiencia Nacional SAP Sentencia de la Audiencia Provincial SJS Sentencia del Juzgado de Lo Social SMI Salario Mínimo Interprofesional STCT Sentencia del Tribunal Central de Trabajo STS Sentencia del Tribunal Supremo STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia TJUE Tribunal de Justicia de la unión Europea TRADE Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente VV.AA Varios Autores WCG World Cyber Games WESA World Esport Association Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 12 CAPITULO PRIMERO NOTAS DE LABORALIDAD EN GENERAL APLICADAS A LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE DEPORTISTA PROFESIONAL. PARTICULARIDADES DE LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE DEPORTISTA PROFESIONAL. 1. Introducción El deporte está algo más que arraigado en nuestra sociedad1. Nadie duda de que tanto el deporte amateur como el profesional han adquirido un gran protagonismo en el estilo de vida moderno2. Desde finales de la pasada centuria y muy especialmente en las dos primeras décadas del siglo XXI han proliferado multitud de formas de hacer deporte y la ciudadanía en general muestra un desmedido interés por todo lo deportivo. En el caso de España, una parte importante de la población vive pendiente de las competiciones deportivas que semanalmente tienen lugar, formando sus resultados, logros y derrotas el centro de sus conversaciones diarias con amigos, compañeros de trabajo y familiares. En este contexto, el deporte profesional ha alcanzado cotas inimaginables hace unas décadas, con profundas repercusiones sociales, políticas, económicas y, naturalmente jurídicas. Esta transcendencia del deporte en todas las facetas de la vida cotidiana hace que el deporte haya pasado de ser un pasatiempo lúdico a ser un próspero negocio. El número de empresas cuya actividad económica principal es deportiva alcanzó la cifra de 31.139 a principios del año 2015, lo que corresponde al 1% del total de 1 Sobre la globalización del deporte, véase CARDENAL CARRO, M., “Globalización del deporte mundial y marco jurídico (El informe encargado por la Presidencia de la Unión sobre el estado del deporte profesional en Europa”, Revista Doctrinal Aranzadi Social num.6/2006, BIB 2006\852, 2006. 2 Fuente Encuesta de Hábitos Deportivos en España 2015: el 64% de los encuestados está interesado en el deporte en general, un 56% está interesado en practicarlo, al 43% le interesa asistir a espectáculos deportivos y un 49% está interesado en informarse sobre el deporte. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 13 empresas recogidas en el Directorio Central de Empresas, y hace más que patente la evolución que apuntamos del deporte en todos los ámbitos de la sociedad. Además, en el período 2011-2015, el empleo vinculado al deporte aumentó en 35.000 ocupados, ascendiendo en 2015 a 185 mil ocupados totales3. Las cifras publicadas al respecto por el Ministerio de Cultura y Deporte, y que muestra la tabla siguiente, con desglose de empleo por sexo, edad y titulación académica expresan bien lo que se dice 4: 3 Según cifras del Anuario de Estadísticas Deportivas del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte. Madrid. 2016, pág. 35. 4 https://www.culturaydeporte.gob.es/dam/jcr:4263f731-1990-43cd-8809-7eff8e7dd27e/graficos- anuario-de-estadisticas-deportivas-2019.pdf, consultada a 13 de septiembre de 2019. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 14 En 2018, el volumen medio anual de empleo vinculado al deporte ascendió en 2018 a 214.100 personas, lo que supone en términos relativos un 1,1% del empleo total en la media del periodo anual5. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 15 El informe del Ministerio de Cultura y Deporte en su informe relativo al Anuario de estadísticas deportivas de 2019, de mayo de 20196 es muy esclarecedor en relación con lo que se dice: “La Encuesta de Población Activa, estadística oficial perteneciente al Plan Estadístico Nacional elaborada por el Instituto Nacional de Estadística, permite estimar, a través de una explotación específica, el empleo en determinadas actividades económicas y ocupaciones vinculadas al deporte. Concretamente se trata del empleo que se desarrolla en empresas dedicadas a actividades deportivas, tales como la gestión de instalaciones, las actividades de los Clubs y gimnasios entre otros, o la fabricación de artículos de deporte, así como el que se corresponde con las ocupaciones de deportistas, entrenadores o instructores deportivos. Los resultados de esta explotación indican que el volumen medio anual de empleo vinculado al deporte ascendió en 2018 a 214,1 mil personas, lo que supone en términos relativos un 1,1% del empleo total en la media del periodo anual. Las diferencias más significativas respecto al empleo total se registran por tramos de edad, con una proporción superior de jóvenes de 16 a 24 años, 19,7%, frente al 5,1% observado en el conjunto del empleo, y de personas de 25 a 34 años, 32,1% frente al 19,6% observado en el total. El empleo vinculado al deporte se caracteriza también por una mayor formación académica superior a la media, presentando tasas de educación superior más elevadas que las observadas en el conjunto nacional, 51,6% frente al 42,9%. El 90% del empleo vinculado al deporte es asalariado, cifra superior a la observada en el total, y presenta tasas de temporalidad y de empleo a tiempo parcial más elevadas a las registradas en el total de empleo. El detalle metodológico de esta explotación, junto a sus resultados, puede consultarse en el capítulo 1 de esta publicación. 1. Materia objeto de la investigación estadística: En este capítulo se ofrece información relativa al empleo vinculado al deporte. Se incluyen las personas ocupadas que desarrollan su actividad laboral en el ámbito deportivo, considerando el criterio conjunto tanto de las ocupaciones como de las actividades económicas deportivas que se detallan más adelante. Con ello se pretende ofrecer indicadores que permitan valorar la magnitud del empleo de este sector y conocer las principales características del mismo. El empleo vinculado al deporte se ofrece desglosado por sexo, grupos de edad, nivel de estudios, situación profesional y tipo de jornada. 2. Fuente de información: La fuente de información utilizada ha sido la Encuesta de Población Activa (EPA), operación estadística perteneciente al Plan Estadístico Nacional desarrollada por el Instituto Nacional de Estadística. Se trata de una investigación por muestreo de periodicidad trimestral dirigida a la población que reside en viviendas familiares de todo el territorio nacional y cuya finalidad es conocer las características de dicha población en relación con el mercado de trabajo. El detalle de los aspectos metodológicos de esta encuesta puede consultarse en el apartado 6 El presente informe puede verse en la siguiente dirección web: https://www.culturaydeporte.gob.es/dam/jcr:dc406096-a312-4b9d-bd73-2830d0affb2d/anuario-de- estadisticas-deportivas-2019.pdf, consultada a 26 de marzo de 2020. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 16 correspondiente en www.ine.es. Los resultados que se ofrecen en el capítulo son fruto de una explotación específica de la fuente citada realizada por el Ministerio en la que se han considerado los ocupados que, desde el punto de vista conjunto de la profesión o de la actividad económica, quedan comprendidos en el ámbito deportivo. Ha de hacerse notar, para una correcta interpretación de los resultados, que en la explotación se han considerado únicamente las medias anuales. 3. Principales conceptos y delimitación del ámbito de la explotación: Empleo vinculado al deporte. Conjunto de ocupados de 16 años en adelante que desarrollan una ocupación deportiva en el conjunto de la economía o cualquier empleo en sectores vinculados al deporte. Se han considerado ocupaciones deportivas aquellas actividades profesionales con una dimensión deportiva tales como deportistas, entrenadores o instructores de actividades deportivas. Todas estas ocupaciones son tenidas en cuenta con independencia de la actividad principal del empleador. Por lo que respecta a la actividad económica se han considerado las actividades deportivas destinadas a la gestión de instalaciones deportivas, de Clubs deportivos, de gimnasios, o de promoción de espectáculos deportivos entre otros, recogidas en el código 931 de la CNAE 2009, así como la fabricación de artículos de deporte, recogida en el código 323 de la CNAE 2009. La delimitación de las actividades económicas y de las ocupaciones a incluir en el ámbito deportivo para la explotación que se presenta, ha venido condicionada por la disponibilidad de desgloses de la Encuesta de Población Activa, exclusivamente a tres dígitos, tanto para la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE 2009) como para la Clasificación Nacional de Ocupaciones (CNO 2011). Concretamente las actividades económicas y las ocupaciones consideradas en la delimitación del ámbito deportivo han sido las siguientes: • Actividades económicas (se incluye su código según la CNAE 2009) 323 Fabricación de artículos de deporte (excepto prendas de vestir y calzado). 931 Actividades deportivas. Comprende la gestión de instalaciones deportivas, las actividades de los Clubs deportivos y de gimnasios entre otros. Cualquier otra actividad económica si se trata de una de las ocupaciones deportivas consideradas. • Ocupaciones (se incluye su código según la CNO 2011) 372 Deportistas, entrenadores, instructores de actividades deportivas; monitores de actividades recreativas. Cualquier otra ocupación si se trata de una de las actividades económicas deportivas consideradas. No ha sido posible sin embargo contemplar actividades deportivas cuya delimitación hubiera requerido mayor nivel de desglose tales como la fabricación o el comercio de prendas deportivas, por estar contempladas dentro de epígrafes a cuatro dígitos como 1419 o 4642 entre otros, el comercio de artículos deportivos, recogido en los epígrafes 4649, 4719 o 4764, o la educación en el ámbito deportivo, por estar en el epígrafe 8551 entre otros.” * * * Supuesto cuanto antecede, el presente trabajo se dedica a analizar las controversias que con más frecuencia plantea la práctica profesional del deporte. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 17 Es decir, dentro de un amplio “Derecho del Deporte”, se ubica en la parcela del mismo que trata del Derecho del Trabajo de los deportistas profesionales. Se trata, por una parte, de analizar críticamente el Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales (en adelante RD 1006/1985). Y, por otra, de calibrar si algunas de las profesiones tangenciales al deporte profesional son susceptibles o no de hallar cobijo en su regulación. La experiencia del doctorando al haber sido abogado colaborador de la Asociación de Futbolistas Españoles y con participación en numerosísimos litigios relativos a deportistas profesionales permite fijar como inicial premisa la obsolescencia de aquella regulación aprobada en 1985 y, por tanto, la necesidad y urgencia de su reforma para dar nueva regulación total al fenómeno deportivo en su vertiente jurídico profesional. Asimismo, se establece como premisa la posibilidad de incorporar al ámbito de la misma a una serie de profesionales del mundo del deporte (entrenadores, árbitros, médicos, fisioterapeutas, preparadores físicos, ojeadores, o incluso los utilleros, pasando por los novísimos deportistas cibernéticos) marginados hasta ahora de ella, bien por la literalidad del RD 1006/1985, bien por su restrictiva interpretación judicial. Y es que no es posible entender que sigamos con una normativa de hace más de treinta años. Sobre todo una vez que multitud de sentencias han puesto de relieve la existencia de estos otros actores del mundo del deporte y la doctrina científica se ha mostrado favorable a su protección como deportistas profesionales. La investigación se completa con el análisis de otras cuestiones relativas al desarrollo de la relación laboral especial como la buena fe, el papel de la mujer, el trabajo de los menores de edad o las diferentes causas de extinción de dicha relación laboral especial del deportista profesional, entre otros, a los que se dedicarán los próximos capítulos del presente estudio. * * * Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 18 La metodología que se sigue en este trabajo es la jurídica. Se parte, por tanto, del dato positivo, constituido principalmente por el Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales, y se trata, por una parte, de esclarecer su sentido y significado y, por otra, de confrontar su regulación con la realidad socio-económica que está llamado a juridificar. Para ello, se estudia la jurisprudencia y la doctrina judicial, así como la doctrina de los autores. Una vez analizada la norma y situada en su contexto normativo, judicial y doctrinal, la investigación permitirá realizar propuestas en orden a una nueva -y necesaria- reglamentación de esta parcela del trabajo humano. 2. Evolución histórica de la relación laboral especial de deportista profesional Nuestra Carta Magna hace referencia a que los poderes públicos han de reconocer, respetar y proteger la educación sanitaria, la educación física y el deporte. Sin embargo, queda en manos del legislador el desarrollo de estos preceptos. La ubicación constitucional del art. 47 CE, en el Capítulo III, del Título II, entre los “Principios rectores de la política social y económica”, lo aleja de los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas del Capítulo II del mismo Título y, por tanto, de su protección reforzada. En este caso, la CE, tal y como expresa algún autor, se ha limitado “a constatar la existencia del fenómeno deportivo y su conexión con la salud de los ciudadanos”7. La actividad deportiva ha sido tradicionalmente8 una ocupación meramente lúdica, y de ahí la despreocupación que el Derecho ha mostrado por ella. Como 7 BERMEJO VERA, J., “El Marco Jurídico del Deporte en España”, Revista de Administración Pública, núm. 110, 1986, pág. 15. 8 Sobre la formación histórica del Derecho Laboral en España conviene realizar un estudio de las obras VV.AA. MONEREO PÉREZ J.L (COORD.), La formación histórica del derecho español del trabajo, Ed. Comares, Granada, 2003, BORRAJO DACRUZ E., Introducción al derecho del trabajo, Ed. Tecnos, Madrid, 2008, ALEMANY ZARAGOZA E., Curso de derecho del trabajo, Ediciones Gráficas Rey, Barcelona, 4ª edición. 1999 y PALOMEQUE LÓPEZ M.C y ÁLVAREZ DE LA ROSA M, Derecho del trabajo, Editorial Universitaria Ramón Areces, 17ª edición, Madrid, 2009. 8 BERMEJO VERA, J., “El Marco Jurídico del Deporte en España”, Revista de Administración Pública, op .cit., pág. 15. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 19 señala BASSOLS COMA, “el reconocimiento o aceptación social del profesionalismo no llevó inmediatamente aparejado la asunción o el ingreso del fenómeno profesional deportivo en el mundo del Derecho positivo. La organización deportiva mantuvo sus esquemas tradicionales de articulación de sus relaciones internas y disciplinarias, adicionando el fenómeno del profesionalismo como un complemento y no otorgando auténtica causa jurídica a la relación y a sus ulteriores consecuencias que su propia dinámica albergaba9”. En un principio, serían las propias federaciones deportivas las que cuidaron de reconocer la importancia de cada uno de sus respectivos deportes, plasmando en sus normativas y reglamentos la regulación de cada una de las actividades deportivas y, por ende, los derechos y deberes de los actores participantes en las mismas. De hecho, hasta los años 70 del pasado siglo XX era usual que los conflictos entre los deportistas y los clubes para los que prestaban sus servicios fueran resueltos por órganos federativos y no por órganos jurisdiccionales laborales. Estas regulaciones federativas negaban la naturaleza laboral de las relaciones entre los deportistas y sus clubes o entidades deportivas y, consiguientemente, atribuían a estamentos federativos la resolución de toda clase de conflictos10. En España será la STCT de 24 de junio de 197111 la primera decisión judicial que reconozca la competencia de la jurisdicción social para conocer de lo que el tribunal considera una auténtica relación laboral de deportistas profesionales. Y el Real Decreto 318/1981, de 5 de febrero, la primera norma que regule una relación laboral de los deportistas profesionales que previamente había sido calificada como “especial” por el Estatuto de los Trabajadores aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo. 9 BASSOLS COMA, M., “Justicia deportiva y jurisdicción laboral”, Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 2, 1980, pág. 206. 10 El art. 64 del Reglamento de Jugadores y Entrenadores de la Real Federación Española de Fútbol establecía que “no puede considerarse la práctica del juego como actividad laboral”. 11 SELIGRAT GONZÁLEZ, V.M., “Análisis del artículo 16.1 del Real Decreto 1006/1985. El problema de la profesionalidad del deportista”, Responsabilidad civil contractual en el deporte. El contrato de deportista profesional: indemnizaciones e incumplimientos, 2016, págs. 70-94 (Sentencia en página 77). Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 20 Los casi cincuenta años transcurridos desde aquella sentencia no parecen suficientes, sin embargo, para acabar con los vieja pretensión federativa de control sobre esta clase de relaciones de trabajo. Todavía hoy ciertas federaciones, como la Real Federación Española de Fútbol, intentan asumir por sí mismas la labor jurisdiccional, tratando de jugar un papel de juez y parte en los conflictos entre los jugadores y los clubes para los que prestan servicios, incluso decidiendo el descenso de categoría de equipos de fútbol por existencia de deudas salariales con respecto a sus deportistas que ni siquiera han sido así reconocidas por los tribunales de justicia12. 12 En esta línea podemos analizar la incidencia en el ámbito futbolístico del Reglamento General de la Real Federación Española de Futbol con la redacción de sus artículos 101, 104, 105, y artículos 191 a 195 ambos inclusive: Artículo 101. Régimen de participación en las competiciones. De conformidad con las disposiciones de la FIFA, el derecho de un Club a participar en las competiciones nacionales se derivará, en primer lugar, de los resultados meramente deportivos. Además de la clasificación por méritos deportivos, la participación de un Club en las competiciones nacionales puede depender del cumplimiento de otros criterios. En este sentido, 44 tendrán prioridad, entre otros, los criterios deportivos, de infraestructura, administrativos, jurídicos y financieros. A modo de resumen y por la importancia que supone en este punto véase especialmente el artículo 104 en los puntos referidos: Artículo 104 Reglamento General de la Real Federación Española de Fútbol. Obligaciones de los Clubes. 1. Son obligaciones de los Clubes: c) Pagar, puntualmente y en su totalidad: I. Las cuotas que, por cualesquiera conceptos, correspondan a la RFEF o a las Federaciones de ámbito autonómico, y las que son propias de la Mutualidad de Previsión Social de Futbolistas Españoles y, en su caso, de la LNFP. II. Las prestaciones, honorarios, importe económico de los recibos arbitrales por todos los conceptos, indemnizaciones y demás obligaciones económicas previstas estatutaria o reglamentariamente, establecidas por los órganos competentes, o declaradas exigibles por los de orden jurisdiccional. III. Las deudas contraídas, y vencidas a que hace méritos el artículo 192 del presente ordenamiento. Cuando un Club desaparezca o deje de competir sin liquidar las deudas antedichas, la obligación en el pago recaerá sobre el Club de nueva creación que con independencia de su denominación, comparta alguna de las siguientes circunstancias con el Club desaparecido o que haya dejado de competir: - Que dispute partidos en el mismo campo o terreno de juego, incluso en el supuesto de que variara su denominación. - Que disponga del mismo domicilio social. - Que alguno de los fundadores o directivos del nuevo Club, lo fuera del Club desaparecido. - Que el Club de nueva creación y el desaparecido tengan la misma estructura deportiva de base. - Que utilice una equipación de juego igual o similar. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 21 - Que utilice un escudo similar. - En general, cualquier indicio que induzca a la confusión entre ambos Clubes y cuando exista similitud o identidad objetiva y subjetiva entre ambos Clubes. IV. Tratándose de Clubes adscritos a las Ligas o en su caso, cualesquiera otras organizaciones, responder, subsidiaria y mancomunadamente en caso de incumplimiento, por parte de aquéllas, de sus obligaciones económicas con la RFEF 2. Corresponderá a la RFEF determinar el procedimiento, forma y, en su caso, plazos, para hacerse efectivas las obligaciones que establecen los epígrafes III) y IV), apartado 1, del presente artículo; y, en caso de incumplimiento, aquella -sin perjuicio de las responsabilidades de índole disciplinario que pudieran deducirse y de las demás consecuencias derivadas, según las disposiciones estatutarias o reglamentarias, de esta clase de incumplimiento- podrá acordar las medidas que prevé el artículo 49 de este Reglamento General. Artículo 105 Reglamento General de la Real Federación Española de Fútbol. Obligaciones específicas de los Clubes adscritos a Segunda División “B”. Los Clubes que tomen parte en la Segunda División Nacional “B” y se encuentren en alguna de estas situaciones, deberán suscribir los siguientes avales, sin cuya entrega no serán admitidos en la competición. a) Aquellos Clubes que, en cualesquiera de las tres temporadas inmediatamente anteriores hayan tenido resoluciones de la Comisión Mixta, al menos en dos ocasiones, como consecuencia de deudas vencidas, exigibles y acordadas por este órgano o por los órganos jurisdiccionales federativos, por importe inferior a 100.000 euros (acumulables). En estas situaciones, el importe del aval a suscribir será de 125.000 euros. b) Aquellos Clubes que, en cualesquiera de las tres temporadas inmediatamente anteriores hayan tenido resoluciones de la Comisión Mixta como consecuencia de deudas vencidas, 47 exigibles y acordadas por este órgano o por los órganos jurisdiccionales federativos, por importe superior a 100.000 euros (acumulables). En estas situaciones, el importe del aval a suscribir será de 200.000 euros. c) Aquellos Clubes que, en cualesquiera de las cinco temporadas inmediatamente anteriores hayan sido descendidos de categoría como consecuencia de deudas vencidas, exigibles y acordadas por la Comisión Mixta o por los órganos jurisdiccionales federativos. En estas situaciones, el importe del aval a suscribir será de 400.000 euros, ello sin perjuicio del resto de obligaciones reglamentarias. d) Aquellos Clubes que la RFEF determine de forma motivada, cuando las circunstancias excepcionales así lo justifiquen. Los avales deberán ser entregados, bajo el modelo y la forma que se determine mediante circular, entre el 1 y el 5 de julio de cada temporada. Estos se configuran como un requisito de acceso o permanencia en la competición, por lo que la no suscripción de los mismos conllevará la no aceptación en la Segunda División Nacional “B”, debiendo competir en la categoría inmediatamente inferior. e) La Junta Directiva de la RFEF determinará el modo y forma en que se cubrirán las vacantes que se produzcan por las causas del presente artículo. Estos últimos relativos a la categoría de los Clubes y su derecho a participar en ellas en función de estar al día o no en sus deudas deportivas Vid. Art. 49 en relación con el art. 61 del Reglamento General de la Real Federación Española de Fútbol: Artículo 49 Reglamento General de la Real Federación Española de Fútbol. Ejecución de las resoluciones. 1. La RFEF, para asegurar la efectividad tanto de las resoluciones del Comité Jurisdiccional y de los Comités constituidos en las Federaciones de ámbito autonómico a tal efecto, así como de las obligaciones que prevé el artículo 104.1, c) III, del presente Reglamento General, podrá acordar las siguientes medidas: a) No prestación de servicios federativos. b) Prohibición de Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 22 Se trata, sin duda, de una regresión reprochable que debe ser corregida por los tribunales de justicia; si bien, esta es una tarea harto difícil en la medida en la que los agentes implicados prefieren la intervención federativa que la judicial y en concreto son los deportistas los más beneficiados con esta práctica federativa y actúan con la anuencia de los clubes que, en la mayoría de las ocasiones no impugnan las decisiones federativas y no acuden a los tribunales de justicia. La regulación administrativa del trabajo deportivo tiene como primer hito normativo el Real Decreto de 22 de febrero de 1941, por el que se crea la Delegación Nacional de Deportes, desarrollado por la Orden de 7 de junio de 1945, que regula el Estatuto Orgánico de la Delegación Nacional de Deportes. Con arreglo a su art. 76, “la jurisdicción disciplinaria de los deportistas corresponderá por entero a la delegación Nacional de Educación Física y Deportes por sí o a través de sus órganos subordinados”. Y, en consecuencia, “queda rigurosamente prohibido a todo deportista o sociedad deportiva acudir, para resolver sus problemas, a otra disciplina o poder distinto del de la Delegación Nacional de Educación Física y Deportes. Todo organizar y celebrar partidos o competiciones, así como de participar en ellos, salvo que sean de carácter oficial. c) Prohibición de expedición y/o renovación de licencias de futbolistas, entrenadores o de cualesquiera otros técnicos. d) Cualesquiera otras que no siendo contrarias a las disposiciones estatutarias o reglamentarias resulten adecuadas para el eficaz cumplimiento del acuerdo u obligación de que se trate. 2. La adopción, en su caso, de medidas de ejecución será sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que pudiera incurrir la persona física o jurídica obligada a cumplir la resolución dictada. Artículo 61 Reglamento General de la Real Federación Española de Fútbol. Medidas de garantía de cumplimiento de las resoluciones. Son medidas que puede adoptar la RFEF previo informe y certificación de las Comisiones Mixtas: a) No prestación de servicios federativos. b) No tramitación de licencias de clase alguna. c) Dejar en suspenso los derechos de adscripción a categorías o grupos de los afiliados a los distintos órganos técnicos federativos. d) Cualquier otra que estando reglamentariamente prevista se considere adecuada para el fin que se pretende. En dichos preceptos se regulan situaciones como la que se recoge en el 104.2 de dicha norma cuando establece que : “2.Corresponderá a la RFEF determinar el procedimiento, forma y, en su caso, plazos, para hacerse efectivas las obligaciones que establecen los epígrafes III) y IV), apartado 1, del presente artículo; y, en caso de incumplimiento, aquella -sin perjuicio de las responsabilidades de índole disciplinario que pudieran deducirse y de las demás consecuencias derivadas, según las disposiciones estatutarias o reglamentarias, de esta clase de incumplimiento- podrá acordar las medidas que prevé el artículo 49 de este Reglamento General” lo que supone que los Clubes deben estar al día en sus deudas, incluyendo las salariales, respecto a sus deportistas, mencionando el artículo 105 del Reglamento analizado a la Comisión Mixta, órgano decisorio sobre la existencia a o no de dichas deudas. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 23 deportista o Entidad que no observara esta prohibición perderá su condición de tal y será automáticamente descalificado”. Como no podía ser de otra manera, sería la doctrina científica la que se opusiera radicalmente a estas reglamentaciones al considerar que efectivamente existía, entre deportistas y clubes, una relación que superaba el mero ámbito civil y se adentraba en el mundo laboral13. Así lo mantiene igualmente CABRERA BAZAN14. Posteriormente se dictarían otras normas como la Ley 77/1961, sobre Educación Física15, o la Ley 16/1976, de Relaciones Laborales16, avanzándose en esta última en la regulación de la relación laboral de los deportistas profesionales, llegando a calificarlos como una relación de carácter especial17, si bien los incluía dentro de los trabajadores por cuenta ajena estableciendo un mandato al Gobierno para dictar un reglamento que desarrollara esta Ley para este tipo de trabajadores en un plazo de dos años, que no se realizó hasta el RD 318/198118, que supuso un logro para los deportistas profesionales y su regularización en el mercado laboral. Es en este contexto normativo en el que, como ya se ha comentado, la CE de 1978, tomando nota de “la impresionante vitalidad en nuestra época de este fenómeno social”19, acoge por primera vez al deporte dentro de su articulado. Y conforme a la misma se dicta una Ley 13/1980, de 31 de marzo, reguladora de la 13 ALONSO OLEA, M., Derecho del Trabajo, Madrid, 1978, pág. 57. 14 CABRERA BAZAN, J., El contrato de trabajo deportivo: un estudio sobre la relación contractual de los futbolistas profesionales, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1961. 15 BOE 27 de diciembre de 1961. 16 BOE 21 de abril de 1976. 17 Art. 3. 1. g) de la Ley 16/1976, de Relaciones Laborales, cuando establece que: “Son relaciones laborales de carácter especial las que reuniendo las características del artículo primero uno, se enumeran en los apartados siguientes: … g) El trabajo de los deportistas profesionales…”. 18 Real Decreto 318/1981, de 5 de febrero, por el que se dictan normas reguladoras de la relación laboral especial de los deportistas profesionales. 19 BERMEJO VERA, J., “Constitución y ordenamiento deportivo”, Revista española de Derecho Administrativo, Madrid, 1989, pág. 337. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 24 Educación Física y del Deporte20, que, sin embargo, silenció toda referencia al régimen laboral del deporte profesional21. Ello no fue óbice, sin embargo, para que, sobre la solución de la Ley de Relaciones Laborales, también el art. 2.1 d) ET, aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo, insistió en la calificación como relación laboral especial. Y conforme al mismo el RD 318/1981, de 5 de febrero, vino a establecer las normas reguladoras de la relación laboral especial de los deportistas profesionales. Cinco años después, se promulgó el RD 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales, norma jurídica que definitivamente ha venido a regular durante los últimos veinticinco años esta relación laboral especial. Por su parte, la vigente Ley 10/1990 del Deporte22 , de 15 de octubre (en adelante LD), matiza lo dispuesto en el art. 43.3 CE al declarar en su art. 1.3 que “el Estado reconocerá y estimulará las acciones organizativas y de promoción desarrolladas por las Asociaciones deportivas”. Es decir, frente al pasivo reconocimiento del hecho deportivo que resulta del art. 47 CE, la Ley de Deporte asigna a los poderes públicos un papel activo de estímulo y promoción del deporte en la línea del art. 9 CE. Junto con la citada Ley del Deporte y el RD 1006/1985, el ordenamiento jurídico español completa la regulación del deporte con la normativa relativa a las federaciónes deportivas, principalmente el Real Decreto 1835/1991, de 20 de diciembre, sobre Federaciónes Deportivas, donde quedan configuradas como 20 BOE 12 de abril de 1980. 21 Para un mayor estudio de esta ley véase VALLS LLORET J.D., Derecho del deporte: materiales y textos, Ed. Cedecs Editorial S.L, Barcelona, 1998, págs. 21 y ss. 22 Que nació con vocación de configurar un sistema normativo autónomo. CARDENAL CARRO, M. y GARCÍA SILVERO, E.A., “La reforma normativa para afrontar la crisis económica en el deporte profesional: muerto el perro se acabó la rabia”, Revista Doctrinal Aranzadi Social núm.1/2010, BIB 2010/579, 2010, pág. 6. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 25 “entidades asociativas privadas, sin ánimo de lucro y con personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente del de sus asociados”23. Otras normas que complementan el marco jurídico del deporte español son el Real Decreto 1251/1999, de 16 de julio, sobre Sociedades Anónimas Deportivas, cuyo objeto es adecuar las anteriores sociedades o clubes deportivos al ordenamiento mercantil con determinadas particularidades, o el Real Decreto 971/2007, de 15 de julio, sobre deportistas de alto nivel y alto rendimiento, en el que se regula la actividad de los llamados deportistas de élite, que son aquellos cuya actividad deportiva es de interés para el Estado. Por otra parte y para terminar con este bloque histórico conviene recordar que hasta la aprobación del Real Decreto 287/2003, de 7 de marzo, por el que se integra en el Régimen General de la Seguridad Social a los deportistas profesionales, los deportistas profesionales no estuvieron incluidos expresamente en el Régimen General de la Seguridad Social y su incorporación al mismo fue muy lenta, dando comienzo con la inclusión de determinados deportistas, como los futbolistas, a través del Real Decreto 2806/1979, de 7 de diciembre, por el que se establece el Régimen Especial de la Seguridad Social de los jugadores profesionales de fútbol, los ciclistas mediante el Real Decreto 1820/1991, de 27 de diciembre, por el que se incluye en el Régimen General de la Seguridad Social a los ciclistas profesionales, los jugadores de baloncesto con el Real Decreto 766/1993, de 21 de mayo, por el que se incluyen a los jugadores profesionales de baloncesto en el Régimen General de la Seguridad Social, y concluyendo con los jugadores de balonmano a través del Real Decreto 1708/1997, de 14 de noviembre, por el que se integra en el Régimen General de la Seguridad Social a los jugadores profesionales de balonmano. Pese a todo, todavía quedan aspectos no resueltos que generan conflictos en el ámbito deportivo y que sería conveniente revisar en futuras modificaciones normativas, evitando los mismos y adaptándose a las necesidades actuales del deporte. 23 Art. 1 RD 1835/1991, de 20 de diciembre, sobre Federaciones deportivas españolas. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 26 3. Las notas de laboralidad en el deporte profesional 3.1. Características de la relación laboral común Habida cuenta el objeto del presente estudio, se hace necesario recordar someramente los elementos que definen a la relación laboral para después analizar cuáles son las diferencias existentes entre ésta y el caso especial de la relación laboral de deportista profesional. Para ello es necesario remitirse al art. 1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (En adelante ET). Como es sabido, dicho precepto establece el ámbito de aplicación del mismo señalando que “será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”. La ausencia de cualquiera de las cinco notas24 sobre las que se construye esta definición25 determinaría, pues, la inexistencia de una verdadera relación laboral. Y es que, como ha señalado la jurisprudencia, “solo puede afirmarse la existencia de un contrato de trabajo cuando en la relación jurídica se localizan las notas de voluntariedad, retribución, servicio por cuenta ajena y sobre todo integración de una empresa, de forma tal que la actividad voluntaria y retribuida para otro se produzca 24 MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, 40ª edición, Ed. Tecnos, Madrid, 2019, págs. 37 y ss. 25Las notas de laboralidad han sido estudiadas con detalle, entre otros, por: LUJÁN ALCARAZ J., “Las notas de laboralidad. Una aproximación en clave jurisprudencial”, Revista Doctrinal Aranzadi Social, núm. 16/2000 parte Tribuna, Ed. Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor, 2000, GORELLI HERNÁNDEZ, J., “Indicios de la laboralidad del trabajo a través de plataformas (crouwdsourcing offline)”, Revista de Derecho Social, núm. 86, 2019, págs. 39-61; PEDRAJAS MORENO A., “Transportistas: alcance de la exclusión de laboralidad ex artículo 1.3,g) del Estatuto de los Trabajadores”, Actualidad Laboral, Sección Doctrina, La Ley, 1995, pág. 315. TODOLÍ SIGNES A., “Los falsos autónomos en el contrato de franquicia: la importancia de la prestación de servicios bajo una marca ajena como indicio de laboralidad en el contrato de trabajo”, Revista de Derecho Social, núm. 77, 2017, págs. 105-124. ROQUETA BUJ R., “El régimen jurídico aplicable a los jugadores profesionales de videojuegos”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento núm. 56, Ed. Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor, 2017. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 27 dentro del ámbito de organización y dirección de quien paga los salarios que es el empleador o empresario”26. También es sabido que las notas características de la relación laboral son el fruto del estudio realizado por la jurisprudencia y la doctrina durante los años sesenta y setenta del siglo XX27; y que las mismas han venido reconfigurando su alcance tipificado para adaptarse a la realidad cambiante de la prestación del trabajo humano, especialmente en el contexto de descentralización productiva y cambios tecnológicos que se inicia en el último cuarto del siglo XX28. Ello no obstante –o precisamente por ello- hay que seguir insistiendo en que las notas de dependencia y ajenidad son las únicas no sólo constitutivas sino también exclusivas de la relación laboral. Todas las demás notas pueden concurrir lícita y frecuentemente en relaciones jurídicas de naturaleza civil o mercantil sin que esto tenga que ocasionar problemas de identificación. Por ejemplo, la voluntariedad estaría perfectamente incluida en el concepto de “consentimiento” que el Código Civil establece como presupuesto esencial de validez de todo contrato (art. 1.261.1º). Igualmente, el precio, equivalente económico o retribución, configura el objeto de los contratos conmutativos (art. 1599 C.C. para “las obras por ajuste o precio alzado”). No hay que olvidar que, como ya ha dejado claro la doctrina29, las relaciones laborales especiales y la inclusión en las mismas de determinados oficios o trabajos no siempre es fácil, siendo además un “grupo heterogéneo en el que resulta difícil detectar rasgos comunes30”. 26 STS 19 enero 1987. 27 LUJÁN ALCARAZ, L., “El ámbito subjetivo del Estatuto de los Trabajadores”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 58, 2005, pág. 14. 28 Para un estudio detallado de las notas características de la relación laboral y su adaptación al momento actual véase SELMA PENALVA, A., Los límites del contrato de trabajo en la jurisprudencia española, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007. 29 LUJÁN ALCARAZ, L., “El ámbito subjetivo del Estatuto de los Trabajadores”, op. cit., pág. 18. 30 VV.AA. MOLERO MANGLANO C. (COORD.), Manual de derecho del trabajo, Ed. Tirant Lo Blanch, 14ª edición, Valencia, 2015, pág. 770. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 28 3.2. Concurrencia de las notas de laboralidad en la relación laboral especial de los deportistas profesionales Analizadas las notas características de la relación laboral común, procede el análisis de las mismas desde el punto de vista del deportista profesional, así como la posible existencia de notas específicas a dicha relación laboral especial discerniendo con claridad cuando una relación contractual verdaderamente pueda ser calificada de relación laboral especial de deportista profesional y a sensu contrario qué relaciones laborales quedan extra muros de esta especialidad, sin error ni confusión. Es el art. 2 RD 1006/1985 el que define la citada relación laboral especial. a) Voluntariedad La concurrencia de la nota de voluntariedad es evidente en el caso de la prestación de servicios deportivos. Más allá del valor del deporte como merecedor de promoción por parte de los poderes públicos (art. 43 CE) su práctica aficionada o profesional es naturalmente voluntaria y, en este segundo caso, objeto de un contrato en el que las partes manifiestan de manera voluntaria y libre su consentimiento. Mediante el contrato de trabajo deportivo se establece un vínculo o relación laboral entre un empleador o empresario deportivo y un deportista que genera una reciprocidad de obligaciones, la del trabajador de prestar servicios y la del empresario de retribuirlos. No obstante, ese nexo no puede concebirse en modo alguno sin solución de continuidad, por ello nuestro ordenamiento jurídico prohíbe expresamente el contrato para toda la vida. También sería impensable que un contrato de trabajo no pudiese extinguirse en ningún momento de la trayectoria laboral, ya que a lo largo de esta, como en otros ámbitos de la vida, pueden surgir vicisitudes que hagan inviable su mantenimiento o nuevas oportunidades más interesantes para las partes. b) Carácter personal Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 29 Resulta claro que determinadas notas de la laboralidad han sido muy poco tratadas en los tribunales de justicia pues son obvias dentro del mundo deportivo. El trabajo personal es una de ellas, pues el deporte en sí exige una serie de requisitos y características físicas o intelectuales que son propias de la persona que se contrata y no pueden bajo ningún concepto ser sustituidas por ninguna otra. Es el trabajador contratado el que debe realizar la prestación de servicios para el empresario, sin que éste pueda designar un sustituto que lo realice por él o que el trabajo sea realizado entre varias personas31. Sin perjuicio de lo anterior, cabe la sustitución ocasional del trabajador siempre que esta sea consentida por el empresario en determinados casos, tales como el reparto del disfrute de las vacaciones del trabajador titular32, cuando el trabajador se asocia a un ayudante33 o en el caso de los limpiadores, la sustitución ocasional del trabajador por un familiar34, si bien como se ha dicho no parece adecuada esta sustitución en el Derecho Deportivo en el sentido de considerar esta relación laboral como personalísima. c) Regularidad Se exige tener establecida una relación regular con una entidad deportiva, incluyendo a deportistas que participen en espectáculos deportivos profesionales o la participación de los mismos en actividades deportivas contratados por empresas o firmas comerciales. Esta nota de regularidad, se exige deliberadamente por parte del RD 1006/1985 y debe ser añadida a las habituales de una relación laboral ya que si la situación del deportista fuera aislada, ya no estaríamos ante una relación laboral especial que regula el citado Real Decreto por aplicación del art. 1.4 del mismo. En ese sentido, nos encontraríamos, por la falta de regularidad, ante deportistas más proclives al espectáculo en sí, por ejemplo, motocross de exhibición indoor, y no a la competición propiamente dicha pues sin dejar de ser una relación 31 STSJ Asturias de 18 de junio de 2004 y STS 20 octubre 1983. 32 STS de 2 de febrero de 1988. 33 STS de 22 de diciembre de 1989. 34 STS de 25 de enero de 2000. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 30 laboral, quizás sería más adecuado encuadrarlas dentro de la relación laboral de los artistas en espectáculos públicos, según el art. 1.2 RD 1435/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos35. d) Dependencia El deportista profesional debe dedicarse a la práctica del deporte por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección deportiva de un club o una entidad deportiva, entendiendo que es el empresario representante de la entidad deportiva el encargado de organizar y dirigir la actividad. Este requisito no excluye que el deportista pueda realizar cualquier otra actividad complementaria, pues esto depende de la completa dedicación del deportista para la calificación de profesional36. Se ha definido la dependencia como “la integración del trabajador en el «círculo rector, organicista y disciplinario de aquel por cuya cuenta se realiza una específica labor» (STS 13 abril 1966)”37. De hecho, esta característica, que ha sufrido mayor evolución desde el punto de vista jurisprudencial, es la determinante para encontrarnos ante una relación laboral38, pues la personalidad, la voluntariedad o la retribución la pueden ostentar otro tipo de relación contractual39. 35 Art. 1.2 RD 1435/85: “Se entiende por relación especial de trabajo de los artistas en espectáculos públicos la establecida entre un organizador de espectáculos públicos o empresario y quienes se dediquen voluntariamente a la prestación de una actividad artística por cuenta, y dentro del ámbito de organización y dirección de aquéllos, a cambio de una retribución.” 36 STSJ Galicia de 23 de febrero de 2005. 37 LUJÁN ALCARAZ, J., “Las notas de laboralidad. Una aproximación en clave jurisprudencial.”, Revista Doctrinal Aranzadi Social num.16/2000 parte Tribuna, op. cit., pág. 1. 38 MONEREO PÉREZ, J. L., Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo. Estudios en homenaje al profesor José Cabrera Bazán, Ed. Tecnos, Madrid, 1999, pág. 218. 39 Sirvan de ejemplo las modalidades contractuales de arrendamiento de servicios, el de obra, agencia, mandato, etc. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 31 La jurisprudencia se ha visto obligada a utilizar una serie de indicios40 que van a delimitar y caracterizar la nota de dependencia en los casos en los que la laboralidad no está lo suficientemente clara41 y ello debido a la vis atractiva42 del Derecho Laboral ya que la nota de dependencia ha sufrido una clara evolución desde los inicios del contrato de trabajo como tal en la Era industrial hasta hoy. Dentro de tales indicios se pueden incardinar la asistencia regular a un mismo lugar de trabajo43, estar sometido a una jornada y horario44, estar penalizado el retraso o el incumplimiento del trabajo realizado45, la exclusividad de trabajar para un solo contratante 46 y en general todas aquellas circunstancias que puedan ser susceptibles de ser declaradas como sometimiento a la dirección del empresario. Es importante resaltar que no es necesario que se den a la vez todos estos indicios de dependencia para que la relación sea declarada como laboral. En cualquier caso, la nota de dependencia se da con especial intensidad en las relaciones laborales especiales, como la que nos ocupa, ya que los parámetros de diligencia y buena fe se acentúan y dan lugar a una mayor dependencia laboral, como el deportista profesional que no solo es dependiente de su club o entidad deportiva sino también está sujeto a una serie de reglas del deporte en sí y debe estar en unas condiciones físicas idóneas47. 40 Para un estudio pormenorizado de este tema véase SELMA PENALVA, A., Los límites del contrato de trabajo en la jurisprudencia española, op. cit. págs. 91 y ss. 41 STSJ de Asturias de 16 de marzo de 2001: “en el marco actual de las relaciones de servicios, la laboralidad no exige una subordinación estricta e inflexible de quien presta el servicio para quién lo recibe, sino el desarrollo del ámbito organizativo, directivo y productivo de la empresa”. 42 “La presunción de laboralidad, nació́ en nuestro Derecho en el art. 5.2 de la Ley de Tribunales Industriales de 19 mayo de 1908, desde donde pasaría, primero al art. 2 del Código de Trabajo 23 agosto 1926 y más tarde al art. 3 de la LCT 21 noviembre 1931, ordinal que conservaría en la LCT aprobada el 26 enero 1944.” LUJÁN ALCARAZ, L. “El ámbito subjetivo del Estatuto de los Trabajadores”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, op. cit., pág. 21. 43 STSJ Navarra de 29 de diciembre de 2004. 44 STS de 09 de diciembre de 2004. 45 STS de 22 de abril de 1996. 46 STS de 20 de septiembre de 1995. 47 Art. 7.1 RD 1006/1985 señala que “el deportista profesional está obligado a realizar la actividad deportiva para la que se le contrató en las fechas señaladas, aplicando la diligencia específica que corresponda a sus personales condiciones físicas y técnicas, y de acuerdo con las reglas del juego aplicables y las instrucciones de los representantes del Club o entidad deportiva”. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 32 Es la nota más agudizada en el deporte profesional48, pues la dependencia alarga su ámbito a aspectos tales como el comportamiento fuera de los campos de juego, como la alimentación, la imposición de sanciones precisamente por salir a altas horas de la noche o por circunstancias determinadas como adquirir mayor porcentaje de grasa corporal, por ejemplo. Algunas de estas particularidades se analizan con detenimiento en el capítulo cuarto, al hacer referencia a la extinción del contrato del deportista profesional. Esta dependencia aparece intensificada llegando en ciertos casos a limitar la libertad de expresión 49 del deportista profesional. Así pues, a diferencia de la relación laboral común, en muchas ocasiones se le prohíbe al deportista realizar ciertas afirmaciones en los medios de comunicación o incluso el hecho mismo de comparecer ante la prensa en determinados momentos. No olvidemos que según el art. 7 RD 1006/1985, el deportista está obligado a realizar la actividad deportiva para la que se le ha contratado en el tiempo estipulado, siempre con la diligencia específica de su profesión, y que corresponda a sus circunstancias personales relativas a condiciones físicas y técnicas, y por supuesto cumpliendo con las reglas del juego aplicables y según las instrucciones de los representantes del club o entidad deportiva. Un caso reciente lo encontramos en la SJS núm. 26 de los de Barcelona de fecha 30 de octubre de 2017 donde se declara nulo el despido del pívot estadounidense Joey Dorsey por haber criticado a través de las redes sociales la labor de los médicos del Club y les culpó de haberle obligado a jugar lesionado en los playoffs y en concreto por haber manifestado que “el año pasado me desgarré 48 Sobre el poder de dirección del Club deportivo conviene estudiar el artículo NICOLÁS ALEMÁN, P., “Deporte limpio y Derecho. Códigos de conducta y poder de dirección”, Revista Doctrinal Aranzadi Social paraf.num.80/200721/2007, BIB 2007\2900, págs. 2 y ss., y en especial la referencia que realiza a los códigos de conducta. 49 “El ejercicio de la libertad de expresión tiene unos límites naturales, que están recogidos en el texto constitucional: los derechos de los demás, los relativos al honor, intimidad y propia imagen (art. 20.4 CE)” PACHECO ZERGA L., La dignidad humana en el derecho del trabajo, Ed. Thomson Civitas, Navarra, 2007, pág. 165. Para más información sobre la libertad de expresión del trabajador véase PAZOS PÉREZ A., El derecho a la libertad de expresión y el derecho a la libertad de información en el ámbito laboral, Ed. Tirant Lo Blanch monografías 964, Valencia, 2014. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 33 casi todos los ligamentos de mi tobillo mientras jugaba los cuartos de final de la Euroliga contra el Lokomotiv Kuban. El médico me dijo que era solo un esguince, por lo que me hicieron regresar e intentar jugar, no diciéndome hasta que era demasiado tarde que tenía un edema alrededor del tejido celular que me causaba entumecimiento en el pie y que suponía el fin de mi temporada”. El juez determinó que, con el despido, el FC Barcelona, lo que hizo fue vulnerar el derecho a la libertad de expresión del pívot norteamericano y por eso ha declarado su nulidad50, y ello a pesar de que el club argumentó que despidió el jugador por poner en tela de juicio a los servicios médicos del club y eso suponía argumento suficiente para su despido disciplinario51. La sentencia comentada ha sido confirmada por la STSJ de Cataluña de 19 de septiembre de 2019. Se considera pues que vulneraba su Derecho Fundamental a la libertad de expresión lo que no es óbice para que en innumerables ocasiones los clubes deportivos limiten ese derecho una y otra vez para no verse perjudicados o para mantener unos determinados valores del club dando cierta imagen social, sin olvidar las connotaciones económicas que conlleva estar patrocinados por determinadas marcas publicitarias que obligan al club a dar una imagen determinada para evitar un descenso de ventas de los productos que publicitan a través de la entidad deportiva. No podemos olvidar que en la actualidad nos encontramos ante la era de las comunicaciones y de la presencia en las redes sociales. El deportista necesita estar en las redes y tener contacto directo con su público, generando todo un vivero de conflicto entre lo que manifiesta el deportista en un momento dado y lo que el club puede entender cómo prudente y lo que no. Uno de estos ejemplos lo sufrió el futbolista Sergi Guardiola, que al fichar por el FC Barcelona B fue despedido de forma fulminante por existir en sus redes sociales ciertos mensajes de años anteriores. El club manifestó en un comunicado de 50Fuente: https://elpais.com/deportes/2017/10/30/actualidad/1509391967_891925.html, consultada a 1 de noviembre de 2017. 51 Para abundar sobre estas cuestiones, véase el capítulo IX del presente trabajo. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 34 prensa, apenas unas horas después de firmar el contrato con el futbolista, que había decidido rescindir el contrato que había firmado esa misma tarde con el jugador mencionado después de comprobar que había publicado tuits ofensivos contra el barcelonismo y contra Cataluña52 . De hecho, no sucede esto únicamente en el ámbito del Derecho Deportivo sino que los jueces y tribunales del orden social han dirimido controversias en múltiples ocasiones sobre comentarios e imágenes aparecidas en las redes sociales. Ejemplo de ello es la STSJ de Castilla y León de 21 de abril de 2010, que declaró la procedencia del despido de un trabajador que había vertido amenazas sobre uno de los directivos de la empresa a través de un blog. Igualmente procedente resultó el despido de una trabajadora, tal y como declaró la STSJ de Andalucía de 10 de noviembre de 2011, por colgar en la red social Facebook fotos del centro de trabajo, en una actitud incorrecta, y mostrando la ubicación y modelo de la caja fuerte. Al fin y al cabo, un deportista tiene una imagen pública y es un referente en la sociedad, al menos ante los más jóvenes por lo que su imagen no debe verse salpicada por cuestiones no honorables o que empañen su imagen o la del club al que pertenecen. En sentido contrario, declarando la improcedencia del despido, nos encontramos sentencias como la del TSJ de Madrid de 30 de marzo de 2012, en la cual se considera que la publicación de una anécdota jocosa sobre un cliente, dado su carácter esporádico, no reviste la gravedad suficiente como para despedir al trabajador, aunque se trata de una sentencia dictada fuera del ámbito deportivo, sus apreciaciones son perfectamente extrapolables al ámbito del deporte. Otro ejemplo lo tendríamos en la STSJ de Murcia de 14 de mayo de 2012, que declara la nulidad del despido de la representante de una sección sindical que realizó una serie de comentarios por la red social Facebook, en un lenguaje 52 Fuente: Página del diario ABC: https://www.abc.es/deportes/futbol/abci-barca-despide-ultimo- fichaje-publicar-mensajes-ofensivos-twitter-contra-cataluna-201512282225_noticia.html. Consultada a 26 de enero de 2019. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 35 claramente inadecuado, al considerar que los mismos se encuentran protegidos por el derecho a la libertad de expresión53. Conviene destacar que no son sólo este tipo de derechos, los Fundamentales, los que disfruta el deportista, sino que existen otros que también amparan al deportista profesional y que son recogidos expresamente, no sólo en la normativa general, sino en el RD 1006/1985. Tiene derecho a manifestar libremente sus opiniones sobre los temas relacionados con su profesión, con respeto a la Ley y a las exigencias de su situación contractual, y ello, claro está, sin perjuicio de las limitaciones que puedan establecerse en el convenio colectivo, previa justificación en razones deportivas. Igualmente, tienen derecho a la ocupación efectiva, como en la relación laboral común, si bien se refleja en la imposibilidad de ser excluidos de los entrenamientos y actividades preparatorias para el desempeño de su habitual actividad54. Esta serie de derechos55, como el derecho a la ocupación efectiva se reflejan en el ámbito deportivo como una especialidad pues los deportistas profesionales, salvo lesión o sanción, no pueden ser excluidos de los entrenamientos y actividades preparatorias para el desempeño de su habitual actividad. Uno de los incumplimientos más perjudiciales para un deportista profesional de estos derechos referidos, va a ser que el club no presente la ficha federativa en tiempo y forma excediéndose de su poder de dirección, pues la falta de presentación de la ficha federativa es causa suficiente para extinguir el contrato de trabajo por 53 Fuente: https://elderecho.com/la-actividad-en-las-redes-sociales-como-causa-de-despido. Consultada a 26 de enero de 2019. 54 SJS 13 de Valencia de 28 de febrero de 2008. El entrenador del Valencia CF dejó fuera de la convocatoria a dos futbolistas, lo que en principio es correcto, si bien manifestó en otros foros que lo mejor era que estos jugadores se buscaran ogro equipo. 55 Para un estudio pormenorizado de los derechos de los deportistas profesionales véase PAGÁN MARTIN-PORTUGUES, F., Los derechos <> del deportista profesional (Tesis doctoral), Universidad Rey Juan Carlos, Madrid, 2016. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 36 incumplimiento empresarial56, suponiendo una clara falta de ocupación efectiva que contraviene lo estipulado en el art. 7 RD 1006/1985, cuando establece que los deportistas profesionales tienen derecho a la ocupación efectiva, no pudiendo, salvo en caso de sanción o lesión, ser excluidos de los entrenamientos y demás actividades instrumentales o preparatorios para el ejercicio de la actividad deportiva, lo que se traduce irremediablemente en un cercenamiento del derecho al acceso a la preparación que cualquier deportista tiene derecho a que el club le proporcione, así como una vulneración de las condiciones del contrato de trabajo imputable sin duda alguna al club, en aplicación del art. 50 ET, y en concreto los apartados a) y c), cuando hacen referencia a las modificaciones del contrato de trabajo en perjuicio de la formación profesional del trabajador así como un incumplimiento grave de las obligaciones del empresario. De hecho la jurisprudencia aplicable al efecto lo ha dejado claro en sentencias como la STSJ de Madrid de 26 de abril de 2006 cuando establece que “la baja en licencia57 federativa sí puede incidir sobre el contrato de trabajo de un futbolista profesional y sobre su derecho a la ocupación efectiva, de forma que puede llegar a constituir una justa causa de resolución contractual”. En esa línea así lo establece la STSJ de Cantabria de 16 de abril de 2003 cuando declara el derecho del trabajador a una indemnización por falta de ocupación efectiva motivada por su baja en licencia federativa58 y también la STSJ de Galicia de 6 de noviembre de 2007, que afirma que no solo menoscaba su dignidad sino que se cercena su cotización profesional y su moral deportiva lo que conlleva a entender que se debe aplicar el art. 50. 1. a) ET. 56 Para un mayor estudio de las causas de extinción por modificación sustancial del contrato de trabajo, véase LORENTE RIVAS, A., Las modificaciones sustanciales del Contrato de Trabajo, Ed. La Ley 1ª edición, Madrid, 2009. 57 Interesante artículo sobre licencias federativas y en concreto sobre el caso de Pedro León lo tenemos en MERGADER UGUINA, J., “Control financiero, licencias federativas y contrato de trabajo: el caso Pedro León (releyendo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sala de lo Contencioso-administrativo, de 28 de marzo de 2016)”, Revista de Información Laboral núm.12/2017, Madrid, BIB 2018\5499, 2017. 58 PAZOS PÉREZ, A., “Los derechos de los deportistas profesionales”, Revista de la Escuela Jacobea de Posgrado, Santiago de Compostela, 2014. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 37 Así, la STSJ de Galicia 6679/2007 resuelve una controversia relativa a un deportista al que no le han tramitado la licencia para competir y se solicita la extinción del contrato por incumplimiento de club dada la falta de ocupación efectiva, estableciendo el tribunal que “tratándose de un deportista profesional, adoptar cualquier medida dirigida a excluir su derecho, en todo caso reconocido en los preceptos mencionados, a la ocupación efectiva, que no es otro que participar en la actividad profesional propiamente dicha, pues la misma no se alcanza, en la medida necesaria, en caso de no tener la posibilidad de competir oficialmente-, porque la imposibilidad de llevar a cabo dicha actividad profesional redunda, tanto en perjuicio de la formación profesional del deportista, que, obviamente, se limita progresivamente por el hecho de no tener posibilidad alguna de participar, de cualquier forma (…) como en menoscabo de su dignidad , pues no sólo su cotización profesional baja, con los consiguientes efectos negativos en la corta vida profesional; sino que su moral deportiva queda afectada, lógicamente, en unas medidas, que pueden ser muy graves y repercutir, también en un sentido muy grave, en su futuro profesional”. O por ejemplo la STS 2492/201059, dónde se solicita la extinción del contrato por incumplimiento contractual grave del empresario dado que no tramitó la licencia 59 Por ser especialmente significativas sobre el tema que nos ocupa, resulta aconsejable leer las siguientes sentencias: - STSJ de Andalucía 3313/2014: Jugador de futbol que iba a ser cedido por el Betis al Club Flamengo, finalmente no fue cedido porque no superó el reconocimiento médico de este último Club. Tal superación era condición previa del Club Flamengo para admitir la mencionada cesión. Consecuentemente, el Club Flamengo solicitó al Betis que se hiciera responsable de los gastos de la recuperación y sus salarios a lo que este último se negó. A la vista de la situación el jugador presentó demanda contra el Betis instando la resolución de su contrato con este Club. La sentencia entiende como procedente la extinción del contrato por falta de ocupación efectiva: “El que el jugador acudiera al auxilio de la justicia deportiva, que provee mecanismos de solución de conflictos, era lógico a la vista de su situación de no percepción de salarios, no ocupación efectiva, y sin tratamiento médico facilitado”. - STSJ de Navarra 488/2016: Jugador del Osasuna que lo tienen como aficionado siendo profesional y, el mismo, interpone demanda contra el Club por vulneración de derechos fundamentales incluyendo la ocupación efectiva como tal derecho a lo que la Sala dispone: “Al respecto, la Sala considera que la parte de la demanda encaminada al reconocimiento de la existencia de la vulneración del derecho fundamental a la igualdad debe resolverse acudiendo al procedimiento especial de tutela de los derechos fundamentales, tal como ha realizado el demandante. Frente a ello, el derecho a una ocupación efectiva no se corresponde con ningún Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 38 del jugador de fútbol para poder competir, dictaminando el Alto Tribunal que la “imposibilidad de participar en competiciones oficiales no tiene origen en una decisión técnica de quién tiene facultad para ello, sino que deriva de una "imposibilidad jurídica", desde el momento en que al jugador profesional se le impide el acceso al presupuesto jurídico que le habilita para ello, cual es tramitar y estar de alta en la licencia federativa, tal omisión empresarial supone privar a un deportista profesional del derecho a ejercer normalmente su profesión”. Todo ello, “supone excluir al deportista profesional de toda expectativa para poder ejercer su actividad principal con menoscabo para su formación, dignidad y futuro profesional” en consecuencia del incumplimiento de las responsabilidades del club60. derecho fundamental, sino que estamos ante una materia de legalidad ordinaria cuyo cauce adecuado de resolución es el procedimiento ordinario.”. - STS 324/2019: Jugador y asociación de futbolistas españoles (AFE) contra Resolución del Presidente del Consejo Superior de Deportes que desestima recurso de alzada interpuesto contra la negativa de visar provisionalmente la licencia de futbolista profesional (el actor) con el Getafe por la Liga Nacional de Fútbol: “Aducen los recurrentes que la sentencia vulnera el derecho al trabajo en su vertiente de derecho a la ocupación laboral efectiva, desde el momento que un deportista profesional se ve imposibilitado para jugar al deporte que practica. El motivo debe ser desestimado pues, lo diremos una vez más, la decisión de denegar el visado viene referida al Getafe C.F., solicitante de la licencia cuyo visado se deniega. De manera que, como ya dejó señalada la resolución del Consejo Superior de Deportes que desestimó el recurso de alzada, la denegación de visado aquí controvertida en nada afecta a la subsistencia de la relación laboral del Club con el jugador aquí recurrente, subsistiendo el vínculo laboral y los derechos y obligaciones derivados de dicha relación laboral”. 60 El tema de las licencias federativas no es ni mucho menos un asunto baladí, y con independencia de su importancia en cuanto a la falta de ocupación efectiva en el caso de su inexistencia, conviene hacer una breve referencia a su importancia práctica. El Consejo Superior de Deportes muestra el número de licencias desde 1941 hasta 2018. Centrándonos en los datos a partir del 2001 y como han ido evolucionando las licencias desde entonces, hasta la actualidad tomando como ejemplo el deporte del fútbol por ser el que más licencias ostenta en nuestro país. Se adjunta una tabla obtenida a raíz de los datos del Consejo Superior de Deportes: Año Número de licencias Año Número de licencias 2001 592.176 2010 805.707 2002 618.157 2011 834.458 2003 671.581 2012 869.320 2004 678.788 2013 855.987 2005 581.481 2014 874.093 2006 692.094 2015 909.761 2007 736010 2016 942.674 2008 770140 2017 1.027.907 2009 779.829 2018 1.063.090 Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 39 Unidos a estos dos derechos, ostentan también una participación en los beneficios por explotación comercial de su imagen, que se haya establecido en el contrato individual o por pacto colectivo. Entiéndase que dichos beneficios irán destinados a quien se haya determinado por ese convenio o en dicho pacto individual, salvo que se contrate con determinadas empresas en cuyo caso se cederían a estás, lo que conlleva que el deportista puede ceder su imagen de forma total o parcial. d) Ajeneidad En el ámbito del deportista profesional, esta nota puede ser clave para la delimitación entre relación laboral de deportista profesional o una relación simplemente de deportista aficionado. Dentro de la relación laboral común, la noción de ajenidad se refiere a la pertenencia a los frutos del trabajo, que los percibe, no el que los trabaja en sí mismo, sino el empresario que retribuye por el trabajo realizado, y esto legitima la dependencia en sí misma, pues el trabajador depende del empresario y necesita que éste perciba frutos del trabajo que se realiza. Estamos ante una “cesión anticipada del resultado del trabajo”61 que es adquirido ab initio por el empresario62. Al igual que la dependencia, con la que tiene una estrecha interconexión63, llegando incluso a mantener que es de causa - efecto64, es una característica exclusiva de la relación laboral. 61 STS de 31 de marzo de 1997. 62 STS de 9 de octubre de 1988. 63 STS de 21 de mayo de 1990: “existe una fuerte conexión o correlación entre la dependencia y la ajenidad, habiéndose llegado a decir que “la dependencia es algo implícito en la ajenidad” y que el “trabajar por cuenta de otro exige normalmente que el que trabaja está controlado por aquel para el que trabaja” 64 Sobre esta cuestión, LUJÁN ALCARAZ afirma que “la idea de la dependencia en el contrato de trabajo subraya su naturaleza complementaria e interdependiente del requisito de la ajenidad. Y es que, en realidad, cada uno de ambos elementos es causa y a la vez consecuencia del otro, de acuerdo con el carácter do ut des del contrato de trabajo”, LUJÁN ALCARAZ, L., “El ámbito subjetivo Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 40 Así, también existen unos indicios caracterizadores de la ajenidad65 a los que la jurisprudencia recurre en la identificación de las relaciones laborales. Tales indicios son la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o los servicios realizados 66 , la adopción por parte del empresario de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o las relaciones con el público, tales como fijación de precios, tarifas, etc.,67 o el carácter fijo o periódico de la remuneración en el trabajo68. Al igual que con la noción de dependencia, no es necesario que se cumplan todos estos indicios para que una relación tome la calificación de laboral. En el supuesto del deportista profesional los frutos serán en sí mismos los resultados deportivos que, sin perjuicio de que unos buenos resultados favorezcan el caché del deportista, suponen no sólo el prestigio deportivo del club sino los beneficios económicos que conllevan. e) Retribución El art. 1.2 RD 1006/1985 69 otorga un especial protagonismo a esta nota definitoria, ya que el carácter retributivo de esta relación especial no debe ser solo del Estatuto de los Trabajadores”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, op. cit., pág. 31. 65 Se elige por ser especialmente significativa la STS de 9 de diciembre de 2004. 66 A título de ejemplo, basta la STS de 31 de marzo de 199. 67 Como referencia entre muchas, la STS de 29 de diciembre de 1999. 68 Entre todas, la STS de 20 de septiembre de 1995. 69 Art. 1.2 RD 1006/1985: “Quedan excluidos del ámbito de esta norma aquellas personas que se dediquen a la práctica del deporte dentro del ámbito de un Club percibiendo de éste solamente la compensación de los gastos derivados de su práctica deportiva.” Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 41 compensatorio70 sino que ha de tener carácter de salario71 para que la relación entre deportista y entidad deportiva sea considerada como relación laboral especial72. Además de la cuantía de la retribución, como veremos más adelante, es indiferente a la hora de encuadrar la relación como incluida en el ámbito de aplicación del RD 1006/1985 la calificación que aparezca en el contrato del deportista73 y que las partes le hayan dado a la relación profesional existente entre ellas. Tampoco es esencial que el deportista posea la licencia federativa74 para quedar incluido en el RD 1006/198575. Así es, no existe trabajo si no es retribuido, pues esa es la esencia de la realización de un servicio por cuenta ajena76. Esta nota tiene una estrecha relación con la de ajeneidad, al igual que hemos visto con la dependencia, pues es el empresario el que paga por el servicio prestado, y recibe por ese pago los frutos del trabajo77. 70 Será fundamental en la relación laboral del deportista profesional respecto del deportista amateur la distinción entre el salario y la compensación de gastos. De esta forma, la jurisprudencia ha venido defendiendo la importancia de que el deportista cobre el SMI. Sin embargo, puede verse como SOSA MANCHA y GARCÍA SILVERO no le dan tanta relevancia a que la cantidad cobrada se corresponda con el Salario Mínimo Interprofesional sino a la justificación de los gastos del jugador para así conocer si la naturaleza de tal compensación tan sólo busca reparar tales gastos o no. SOSA MANCHA, T. y GARCÍA SILVERO, E.A. “Acerca del carácter retributivo o compensador de las percepciones económicas de los deportistas profesionales”, Aranzadi social, núm. 9/2000, presentación, págs. 34-40, Aranzadi, 2000, pág. 4. 71 Para un estudio pormenorizado del salario véase LLOMPART BENNÀSAR, M., El salario: concepto, estructura y cuantía, Ed. La Ley Tomas y La ley grupo Wolters Kluwer, Madrid, 2007. 72 STSJ Extremadura de 10 de junio de 2005. 73 STSJ Galicia de 23 de enero de 2004. 74 Art. 32.4 LD: “para la participación en competiciones oficiales de ámbito estatal será preciso estar en posesión de una licencia deportiva expedida por la correspondiente Federación Española, según las condiciones y requisitos que se establecerán reglamentariamente. Las licencias expedidas por las Federaciones de ámbito autonómico habilitarán para dicha participación cuando éstas se hallen de integradas en las Federaciones deportivas españolas, se expidan dentro de las condiciones mínimas de carácter económico que fijen éstas y comuniquen su expedición a las mismas…” en esa línea también vid. los artículos 7 y siguientes del Real Decreto 1835/1991, de 20 de diciembre, sobre Federaciones Deportivas Españolas y registro de Asociaciones Deportivas. 75 STSJ Castilla y León de 14 de abril de 2004. 76 MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, op. cit., págs. 37 y ss. En cuanto a la jurisprudencia basta citar, por todas las SSTS 10 abril 1995 y 29 diciembre 1999. 77 En esa línea, el profesor ALONSO OLEA expuso que “sencillamente, quien hace suyos los frutos que naturalmente corresponden a otro, acepta la carga de dar algo en compensación de los propios Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 42 En cualquier caso, en el supuesto de un deportista profesional, entre otros, el salario, que debe ser expresado en el contrato junto con los conceptos78 que lo integran79, comprende los relativos a las condiciones personales del deportista (antigüedad, prima de fichaje); los que se perciban en función del trabajo realizado (primas por partidos disputados o goles o puntos marcados); aquellos vinculados a la situación económica y resultados deportivos obtenidos por el club o entidad deportiva (primas según la clasificación del equipo en las competiciones oficiales); y las gratificaciones extraordinarias de vencimiento periódico superior al mensual. Son deportistas profesionales, de acuerdo con el art. 1.2 RD 1.006/1.985, quienes con dedicación voluntaria80 a la práctica del deporte habitual y regular al servicio del mismo empresario, realizan la prestación de una actividad por cuenta y dentro del ámbito de la organización y dirección de un club o entidad deportiva a cambio de una retribución, quedando excluidos quienes sólo perciben una compensación por los gastos realizados81. Ha de estarse a cada caso particular y concreto para determinar cómo ha de ser considerado aquel deportista encuadrado en el ámbito subjetivo de un determinado club y examinar los lazos que unen a una y otra parte. Pero ello ha de hacerse con independencia de la licencia federativa y de los propios términos expresados en el contrato o negocio jurídico que une a las partes por cuanto el frutos, de forma que traslativamente éstos sigan cumpliendo respecto del trabajador su finalidad esencial (de servir como medio de subsistencia del trabajador y su familia)”. ALONSO OLEA, M., Derecho del Trabajo, op. cit., pág. 23. 78 Sobre la complejidad de los conceptos que integran el salario véase CORDERO SAAVEDRA L., El deportista profesional. Aspectos laborales y fiscales, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2001, págs. 71 y ss. 79 BARRENECHEA J. y FERRER M.A, El salario, Ed. Deusto, Bilbao, 2001, pág. 26. Para mayor información sobre el salario véase MERCADER UGUINA J. R., Lecciones de derecho del trabajo, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2014. 80 Conviene indicar la salvedad de las convocatorias de las selecciones que hace que merme la nota de voluntariedad como se expone más adelante. VV.AA. BOSCH CAPDEVILA E. (COORD.). La prestación de servicios por deportistas profesionales, Tirant lo Blanch monografías 440, Valencia, 2006, pág. 80. 81 STSJ de Extremadura de 20 de julio de 2001. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 43 contrato de trabajo es lo que es, dejando a un lado cómo lo presenten las partes o apariencia externa. Son los contratos de trabajo, de acuerdo con una repetidísima jurisprudencia, lo que son y no lo que las partes denominan; por lo que hay que tener en cuenta que los deportistas serán deportistas profesionales si reúnen los requisitos establecidos en el art. 1.2 del referido Real Decreto, y ello aunque los contratos celebrados entre el club y los deportistas maquillen el salario en su clausulado con la denominación de gastos, dietas, e indemnización, etc. Así mismo, aunque la federación correspondiente calificara al deportista como aficionado en nada vincula a los tribunales del orden social, pues no están vinculados por la calificación que del vínculo entre el deportista y su club haga la federación deportiva correspondiente. No olvidemos que el calificativo de “aficionado” no es más que una obligación o requisito que se exige para la suscripción de la licencia federativa82. Esta calificación que pueda hacerse por la pertinente federación no es sino un dato indicativo de su condición, que no vincula a los órganos judiciales siendo además ya clásica la doctrina jurisprudencial que hacía prevalecer la verdadera condición de deportista, por encima de la denominación de aficionado que formalmente le hubieran dado las partes. Asimismo, el hecho de que en el contrato se establezca que el pago de cantidades lo será por gastos o dietas, debe entrar dentro de la presunción de salario del art. 8 RD 1006/1985. En fin, y en palabras del TSJ de Murcia, Sala de Lo Social, en Sentencia de fecha 23 de abril de 2000, y al margen de que en la misma sentencia se pone de manifiesto que este tribunal tiene facultad “ex oficio” para determinar la versión de los hechos probados en este ámbito, al estar en juego la declaración de 82 En esta línea, la STCT de 14 de octubre de 1983 y en el mismo sentido la STSJ de Andalucía (Sevilla) de 16 de marzo de 1998. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 44 competencia o incompetencia del orden social, “el hecho de que el actor estuviese integrado en una organización y bajo la dirección del Club, y además, que recibiese una retribución descarta que se tratase de la compensación de gastos”. Igualmente señala la sentencia mencionada que “aquellos deportistas contratados como aficionados que reciben un sueldo del Club, por cuya cuenta y provecho actúan, estando sometidos a su dirección y disciplina, tienen la consideración de profesionales. En realidad ha de distinguirse según sean retribuidos exclusiva o simplemente con cantidades pequeñas en compensación de los gastos derivados para la práctica del deporte, en cuyo supuesto quedan fuera del ámbito de aplicación del estudiado Real Decreto (el RD 1006/85), o que se abone algo más por el Club, en cuyo caso estamos ante una relación laboral especial, y la competencia para conocer de las cuestiones de ella derivadas es del orden social, conforme los arts. 19 del mismo Real Decreto y 1 y 2.4 de la Ley de Procedimiento Laboral. Termina afirmando que “carece de trascendencia la calificación de aficionado o profesional que se pueda atribuir a un jugador, sino que lo esencial es el contenido real de su situación, otro tanto cabe decir de la denominación que las partes dan al contrato suscrito, de forma que ninguna relevancia tiene el supuesto enjuiciado la circunstancia de que los litigantes calificaran de arrendamiento de servicio al convenido entre ellos”. En definitiva y en lo relativo a la nota de retribución, el TS parece que ha zanjado la cuestión mediante la STS de 2 de abril de 2009 que precisa de un análisis más preciso, precisamente por haber sido un punto de inflexión en el derecho deportivo español. 3.3. Características específicas en la relación laboral de deportista profesional El ET, en su art. 2, establece una serie de relaciones laborales de carácter especial, considerada como enumeración cerrada83 por algunos autores y por otros 83 VV.AA. VIDA SORIA J, MONEREO PÉREZ JL, MOLINA NAVARRETE C., Manual de derecho del trabajo, Ed. Comares, Granada, 2012, pág. 666. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 45 abierta84, cuales son la de personal de alta dirección85, la del servicio del hogar familiar86, la de los penados en instituciones penitenciarias87, la de los artistas88 en espectáculos públicos 89 , la de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas90, la de los trabajadores minusválidos que presten sus servicios en los centros especiales de empleo91 , la de los estibadores portuarios92 y la de los deportistas profesionales. Como se ha visto, entre la lista de relaciones laborales especiales que establece el art. 2 ET, su apartado 1 e) se incorpora la de los deportistas profesionales. Además de su identificación legal -es decir, además del hecho de que solo por ley es posible predicar la especialidad de una singular relación de trabajo-, lo característico de las mismas –lo que justifica su existencia en el mundo del Derecho- es que su régimen jurídico queda expresamente deslegalizado toda vez que su 84 LÓPEZ ANIORTE M.C. y RODRÍGUIEZ EGÍO M.M., Derecho del trabajo I, Ed. Diego Marín, Murcia, 2016, pág. 35. 85 Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección. 86 Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar. 87 Real Decreto 782/2001, de 6 de julio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios y la protección de Seguridad Social de los sometidos a penas de trabajo en beneficio de la comunidad. 88 Para una mejor comprensión y estudio de la relación laboral especial de los artistas véase ALZAGA RUIZ, I., “Propuestas de mejora de la situación socio laboral de los artistas en espectáculos públicos”, Revista Española de Derecho del Trabajo núm.203/2017, 2017. 89 Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos. 90 Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas. 91 Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los minusválidos que trabajen en los Centros Especiales de Empleo. 92 Real Decreto-ley 8/2017, de 12 de mayo, por el que se modifica el régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías dando cumplimiento a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de diciembre de 2014, recaída en el Asunto C-576/13 (procedimiento de infracción 2009/4052). Recientemente promulgado, por contravenir la anterior legislación el artículo 49 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 46 regulación queda confiada a normas reglamentarias con el único límite del respeto a “los derechos básicos reconocidos por la Constitución” (art. 2.2 ET). Supuesta la laboralidad esencial de cada una de las relaciones de trabajo legalmente calificadas como especiales, y, por tanto, la incuestionable concurrencia en ellas de las notas de laboralidad, son estos reglamentos autónomos los que deben concretar el particular régimen jurídico de cada una de ellas en atención a las peculiaridades concurrentes ya sea por las específicas características del trabajo que cada norma regula, los lugares donde este se lleva a cabo, las funciones que se realizan, etc. En este sentido, la especialidad material de la relación de trabajo de los deportistas profesionales es poco dudosa y exige una regulación específica. Podemos poner ejemplos varios de dichas especialidades, como las situaciones de cesión de trabajadores, que se aparta del régimen estatutario de la cesión de los trabajadores y de la excepción que al mismo representan las Empresas de Trabajo Temporal (ETT)93. Así, el art. 11 RD 1006/1985 prevé que los clubes o entidades deportivas puedan ceder temporalmente los servicios de un deportista profesional si este presta su consentimiento. Esta característica es una de las mayores y peculiares diferencias que presentan las relaciones laborales en el ámbito del deporte profesional y uno de los pilares fundamentales para regularlos en una relación laboral especial pues conviene recordar que la cesión de trabajadores es ilegal cuando concurra alguna de las causas recogidas en el art. 43.2 ET esto es, cuando los contratos de servicios entre las empresas se limiten a una simple puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, cuando la empresa cedente no tenga una actividad o una organización propia y estable, cuando la empresa cedente no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad o cuando la empresa cedente no ejerza las funciones que le son requeridas por su condición de empresario. 93 VERGARA DEL RÍO, M., Empresas del trabajo temporal: representación de los trabajadores y negociación colectiva, Colección estudios Consejos Económico y Social, Madrid, 2005, pág. 7. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 47 Otra de las características de la relación laboral de deportista profesional que justifica su calificación como especial es el hecho de que la contratación es exclusivamente temporal en función del propio fin de la actividad deportiva y del deterioro de las facultades físicas del deportista. Como es sabido, la actividad deportiva solo se puede desarrollar durante los años en los que el deportista goce plenamente de sus facultades físicas y mentales óptimas. Pero es que la temporalidad también se justifica en las características de la competición deportiva, que estructurada en lo que se conoce como temporadas, hace que precisamente esa acotación sea lo fundamental a la hora de establecer un tipo contractual limitado en el tiempo y no permitir el contrato indefinido, sin perjuicio de que se puedan realizar varios contratos temporales94. 3.4. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de abril de 2009. ¿Un punto y final al estudio de los requisitos de la relación laboral especial de deportista profesional? En este contexto en el que venimos analizando las notas características de esta relación laboral especial, cobra especial importancia el análisis de la STS de 2 de abril de 2009 dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, pues esta sentencia analiza las características de la relación laboral de deportista profesional de forma clara y concisa repasando las tesis jurisprudenciales que imperaban con anterioridad a la misma. La controversia radicaba en discernir si existía o no relación laboral entre el actor y el club demandado, centrándose el deportista en que había indicios suficientes de la existencia de tal relación por el requisito de la retribución, con la oposición de la parte demandada en cuanto que la cantidad mensual que percibía el actor no era suficiente para estar ante una relación laboral, ya que la misma oscilaba entre 210 y 250 euros mensuales argumentando que no bastaba para que 94 Al hilo de concatenación de contratos temporales y sus consecuencias véase, MARTÍN BARREIRO, M., Los contratos de trabajo temporales causales, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2016, págs. 100 y ss. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 48 fuera su medio de vida habitual y además se encontraba muy por debajo del salario mínimo interprofesional. Tanto en la sentencia de contraste95 como en la sentencia recurrida, se discutía la situación de un deportista que realiza su actividad bajo la dirección de una entidad deportiva (en el caso de la sentencia de contraste la actividad es baloncesto) percibiendo por ello una cantidad económica inferior al salario mínimo interprofesional, calificada como gratificación. La contradicción entre ambas situaciones se da en que, en la sentencia recurrida, se declara la relación como no laboral debido a que se entiende que la profesionalidad requiere que la actividad desarrollada sea el medio habitual de vida del deportista, cosa que no se da en el caso sujeto a controversia. Sin embargo, en la sentencia de contraste sí se declara la relación como laboral argumentando que la relación cumple los requisitos definitorios de una relación laboral al uso y que no es fundamental la cuantía de la retribución. Para demostrar la existencia de relación laboral especial de los deportistas profesionales, el recurrente cita el art. 1.2 del RD 1006/1985, si bien de contrario se argumentó que el problema se centraba en el requisito retributivo, pues es la única diferencia entre la práctica del deporte con carácter profesional o amateur, y en el caso a debate la cantidad percibida por el actor era inferior al salario mínimo interprofesional, cantidad que no hace posible que dicha actividad suponga el exclusivo o fundamental medio de vida del actor y ello en la línea que había seguido la tradición jurisprudencial en el sentido de entender que sólo se está ante una relación laboral de deportista profesional si esa actividad era su medio de vida habitual. Es obvio que, en cualquier caso, este argumento iba a ser superado pues la laboralidad de una relación profesional no requiere que la actividad prestada sea de absoluta dedicación, ya que existe la posibilidad de compatibilizar varios empleos 95 STSJ de Castilla/La Mancha de 18 de abril de 1996. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 49 sin que todos ellos, por separado, alcancen la cuantía del salario mínimo interprofesional. Llegados a este punto, lo que determina la profesionalidad en la relación profesional es la existencia de retribución a cambio de los servicios, sea cual sea la cuantía de la misma ya que la norma se limita a exigir una retribución sin precisar cuantía. Es por tanto la entidad deportiva quien debía acreditar si las cantidades percibidas lo eran con carácter compensatorio o como retribución habitual, si bien, en el supuesto analizado la cantidad que se recibe era fija y en concepto de honorarios (principio de primacía de la realidad). Nuestro Alto Tribunal falló a favor del recurso de casación, reconociendo al recurrente como deportista profesional sin perjuicio de que en su contrato apareciera como aficionado ya que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste en la que al igual que en el caso de estudio, se cumplen los elementos característicos de la relación laboral descritos en el RD 1006/1985, en su art. 1. Así las cosas, varias son las conclusiones a las que llega el TS, enumerando los requisitos necesarios para estar ante un contrato de trabajo deportivo, como son la dedicación a la práctica del deporte, la voluntariedad, la habitualidad o regularidad, la ajenidad del servicio prestado y la retribución. Igualmente, con respecto a la retribución, el TS diferencia entre la práctica del deporte con carácter profesional y amateur96 centrándose en varias cuestiones, 96 Muchos autores han tratado el estudio de esta distinción, sirviendo de ejemplos los siguientes trabajos. CARDENAL CARRO, M., Deporte y Derecho. Las relaciones laborales en el deporte profesional, Murcia (Universidad de Murcia/Gobierno Vasco), 1996, págs. 133 y ss.; CABRERA BAZÁN, J., El contrato de trabajo deportivo, op. cit., págs. 43-44 y 131 y ss.; FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J., “La delimitación entre deportista aficionado y profesional. Importancia sustancial y procesal de la calificación. Incumplimiento de precontrato y aplicabilidad de su cláusula penal”, Poder Judicial, núm. 25, 1992, págs. 132 y ss.; SALA FRANCO, T., El trabajo de los deportistas profesionales, Ed. Mezquita, Madrid, 1983, págs. 28 y 29; SAGARDOY BENGOECHEA, J.A. y Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 50 tales como que la calificación jurídica que les den las partes al contrato de trabajo es irrelevante ya que los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, conforme al principio de primacía de la realidad, así como que tampoco tiene importancia la calificación federativa como deportista, ya que no produce efectos en la esfera jurídico-laboral, y finalmente afirma que la laboralidad de una relación no requiere de su absoluta dedicación. Por último, el TS resume los puntos que le llevan a estimar el recurso de casación, como son que la entidad deportiva es la que debe probar que las cantidades obtenidas por parte del actor no exceden los gastos por la práctica de la actividad, la periodicidad del devengo y la uniformidad de su importe no son propias de las compensaciones de gastos97, al tiempo que no se exige un mínimo retributivo. Precisamente sobre la nota retributiva esta sentencia se encarga de fijar una serie de reglas de especial utilidad en virtud de las cuales podemos diferenciar entre el deportista meramente compensado y el verdaderamente retribuido, a saber: En primer lugar le corresponde al deportista acreditar la existencia de la contraprestación económica, según el principio de carga de la prueba recogido en el art. 217 LEC, y probada ésta, según los art. 26.1 ET y el 8.2 RD 1006/1985, las cantidades percibidas integrarán salario por lo que debe ser el club o entidad deportiva quien acredite que esas cantidades realmente solo tienen el carácter de compensatorias, probando para ello que se corresponden a los gastos que tiene el deportista al realizar su actividad en el club. GUERRERO OSTOLAZA, J. Mª., El contrato de trabajo del deportista profesional, Civitas, Madrid, 1991, págs. 48 y ss.; RUBIO SÁNCHEZ, F., El contrato de trabajo de los deportistas profesionales, Dykinson/Fundación del Fútbol Profesional, Madrid, 2002, págs. 111 y ss. o FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J. y FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, R., “Una vez más sobre las difíciles, y no resueltas, fronteras entre el profesional del deporte y el falso amateur”, Revista Jurídica de Deporte y Entretenimiento núm. 15, 2005, págs. 269 y ss.; ROQUETA BUJ, R., El trabajo de los deportistas profesionales, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996, págs. 77 y ss.; DE LA VILLA GIL, L.E., “Los deportistas y el Derecho del Trabajo”, en VV.AA., Estudios en homenaje al Profesor Laureano López Rodó, Vol. III, Madrid (Universidad de Santiago de Compostela/Universidad Complutense de Madrid/CSIC), 1972, págs. 523 y ss. 97 SSTS de 29 de enero y 23 de abril de 1991. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 51 En segundo lugar, no se presume la compensación, pues el hecho de que los deportistas usen dichas cantidades para la compensación de sus gastos no las convierte a estas en compensatorias. Por último, el hecho de que se perciban dichas cantidades de manera periódica y en la misma proporción sí que determinará presunción de resultar verdadero salario, puesto que las compensaciones de gastos tienen una naturaleza más irregular y variable, esto es, y ajustándose a la sentencia de contraste, el TS expone que la cantidad percibida al ser fija y mensual, en idéntica cuantía y en concepto de honorarios viene a suponer que dicha cantidad está referida a una contraprestación que daría pie a reconocer la relación laboral entre ambas partes. Por tanto, corresponderá al club el demostrar justificadamente que lo que entrega al deportista tiene naturaleza compensatoria ya que se presumirá que es salario, y por extensión, que dicha persona debería regirse por el RD 1006/1985 como deportista profesional. Por contra, el RD 1006/1985 (art.8.1) en este tema de la retribución se limita a pronunciar que la del deportista profesional será la pactada en convenio colectivo o en contrato individual. Otra cosa será saber qué ocurre con los derechos de imagen, materia que ha evolucionado hasta límites estratosféricos en las últimas décadas, llegando a percibir algunos deportistas profesionales mucho más por publicidad e imagen que por la retribución que percibe del club, el art. 7.3 del RD 1006/1985 establece que se atenderá a lo pactado o a lo que estipule el convenio colectivo. La doctrina duda en si deben considerarse esos beneficios como verdadero salario o no, ya que algunos autores98 entienden que no debe considerarse como salario al pertenecer a la esfera de la imagen del deportista, sin embargo otro sector doctrinal99 considera 98 ROQUETA BUJ, R., El trabajo de los deportistas profesionales, op. cit., pág. 170. 99 GONZÁLEZ DEL RÍO, J. M., El deportista profesional ante la extinción del contrato de trabajo deportivo, Ed. La Ley, Madrid, 2008, pág. 335. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 52 que la compensación que percibe el deportista por derechos de imagen que no han sido cedidos a terceros tienen plena naturaleza salarial. En definitiva, esta STS es más que importante en el ámbito del derecho del deporte en la medida en que deja claro, de una vez por todas, cuándo estamos ante una relación laboral especial de deportista profesional, centrándose en la nota de la retribución, y ello teniendo en cuenta que ya múltiples sentencias habían analizado el resto de notas características, dejando asentada la diferencia entre deportista amateur100 y profesional101, olvidándose de la calificación jurídica que le den las partes, o la calificación que de la federación correspondiente y manifestando que tampoco es trascendente la dedicación en exclusividad a dicho deporte o no, admitiendo, finalmente y a todas luces el trabajo a tiempo parcial. 3.5. El becario como una situación “semiprofesional”. Deporte amateur y amateurismo marrón Apostillando lo analizado en el apartado anterior, conviene mencionar una figura que está a medio camino entre ambas definiciones -profesional y amateur-, cual es la figura del semiprofesional, entendido como tal aquél que se dedica a la práctica 100 El extinguido Tribunal Central de trabajo defino al deportista amateur como aquellas personas que “desarrollan la actividad deportiva sólo por afición o por utilidad física, es decir, sin afán de lucro compensación aun cuando estén encuadrados en un Club o sometidos a la disciplina del mismo” 101 Ya en los años 70 se intentó definir ambas figuras. Sirva de ejemplo la STS de 6 de julio de 1979 cuando afirmaba que jugador amateur es "quien desarrolla la actividad deportiva sólo por afición o por utilidad física, es decir sin afán de lucro o compensación, aun cuando esté encuadrado en un Club de igual clasificación y sometido a la disciplina del mismo y pese a que puedan abonársele las cantidades que sufraguen los gastos de viaje, alojamiento y todos aquellos derivados de su actividad deportiva; pero primando siempre el interés lúdico sobre el económico, el juego sobre el trabajo. De forma que en ningún caso llegue a constituir su actividad deportiva el medio de obtener una retribución que constituya su medio de vida" y profesional quien "hace del deporte materia y objeto de trabajo, por lo que el dinero que percibe retribuye tan específica prestación laboral, con la condición de salario y, congruentemente, con la estimación de que el vínculo que le liga a su Club es un claro contrato de trabajo”. Así lo resalta el profesor en RUBIO SÁNCHEZ, F., El contrato de trabajo de los deportistas profesionales, op. cit., págs. 71 y ss. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 53 deportiva con una beca, con la finalidad de adquirir la formación y el perfeccionamiento técnico necesario para mejorar su condición102. Podemos entender el contrato de beca siguiendo a DUQUE GONZALEZ como “un tipo de donaciones caracterizadas por exigir que el donatario esté adscrito a un programa formativo con base a un contrato de enseñanza.”103 En este caso, deberíamos estar al montante de la beca para realizar un análisis sobre si se acerca más al deportista profesional o al amateur, sin perjuicio de todo lo dicho anteriormente. Lo que ocurre es que en no pocas ocasiones se confunde el término beca con un salario como tal y se intenta enmascarar por las partes del contrato la realidad retributiva de las cantidades percibidas, por lo que habrá que estar a cada caso concreto para delimitar cuándo esa beca es realmente una ayuda para el deportista o un salario como tal. Se ha dicho por un sector cualificado de la doctrina104 que la función de la beca es facilitar la formación del beneficiario, pero en ocasiones esta situación encubre una auténtica relación profesional. La beca supone una aportación económica a modo de liberalidad para realizar una determinada formación. Ahora bien, el análisis de esa “liberalidad” es lo que nos situará ante un deportista profesional o amateur. Es obvio que la mayor semejanza al profesional nos lo dará una beca de idéntica cuantía abonada con carácter regular, generalmente mensual, pero no es menos cierto que dicha beca conlleva cierta dependencia, y ajenidad aunque esta última bastante diluida, pues 102 TOROLLO GONZÁLEZ, F. J., “Las relaciones laborales especiales de los deportistas y artistas en espectáculos públicos [en torno al artículo 2.1.d) y e)]”, Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 100, Vol. I, pág. 182 cfr. en FERNANDEZ ORRICO, F.J., “Peculiaridades en materia de Seguridad Social de los deportistas”. Revista del ministerio de trabajo y asuntos sociales, núm. 69, 2007, pág. 158. 103 DUQUE GONZÁLEZ M., Becas y becarios: camino de su regulación laboral, Ed. Lex nova y Thomson Reuters, Valladolid, 2012, pág. 51. 104 SELMA PENALVA, A., Los límites del contrato de trabajo en la jurisprudencia española. op. cit., pág. 360. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 54 se presume que el becario hace una labor en su propio beneficio, cual es la formación, y que además se acepta la misma cuando se opta a ella -por ejemplo, aceptando las bases de la convocatoria de la beca- así como que se presume que se establece para primar la formación del deportista, y para romper dicha prevención habrá que estar a qué prima más, si la formación académica o el buscar una producción con dicha colaboración. Por otra parte, una beca puede ser establecida no sólo con la finalidad formativa pues existen ciertos trabajos productivos que llevan aparejados la propia relación de la prestación, lo que hace que en ocasiones estemos ante una fórmula confusa de difícil calificación y debamos acudir a la casuística105 para llegar a las soluciones adecuadas. 105 Par analizar parte de la casuística relativa al becario deportista, véanse las siguientes sentencias: - STSJ de Extremadura de 23 de mayo de 2005. En la presente sentencia se reclama por despido improcedente y se discute a propósito de la existencia o no de relación laboral de jugador de fútbol profesional. Se discute si existe relación laboral especial y, con ella, el correspondiente despido improcedente o si, al contrario, se trata de un becario deportista. Finalmente considera el Tribunal que se trata de un deportista profesional puesto que el Club ponía a su disposición cierta cantidad económica y se hacía responsable de la residencia y estudios del jugador, más tres viajes de sus padres. No obstante, a pesar de que el jugador no tenía que sufragar gasto alguno, existía un carácter laboral de la relación dado que percibía una cantidad de dinero que era superior al salario mínimo interprofesional y con la que hay trabajadores que tienen que hacer frente a gastos que el demandante tenía cubiertos. - STSJ de Cantabria 894/2009. La cuestión litigiosa se centra en la existencia de relación laboral especial (deportista profesional) o becario. “Como indica la STS de 22 de noviembre de 2005, la nota esencial de las "becas" consiste en conceder una ayuda económica al becario para hacer posible una formación adecuada al título que pretende o que ya ostenta, a diferencia de lo que ocurre en las relaciones laborales en las que se retribuyen los servicios prestados que además entran en el patrimonio del empleador. Por otro lado, la STS de 7 de julio de 1998 precisa que el becario, que ha de cumplir ciertas tareas, no las realiza en línea de contraprestación, sino de aportación de un mérito para hacerse acreedor de la beca y disminuir así la carga de onerosidad que la beca representa, por lo que con ésta se materializa un compromiso que adquiere el becario y que no desvirtúa la naturaleza extra laboral de la relación existente. Por su parte, la STS de 13 de junio de 1988 recoge que "tanto en la beca como en el contrato de trabajo se da una actividad que es objeto de una remuneración, de ahí la zona fronteriza entre ambas instituciones" (...), añadiendo que las becas, generalmente, son asignaciones dinerarias o en especie "orientadas a posibilitar el estudio y formalización del becario" y aunque si bien "es cierto que este estudio y formación puede en no pocas ocasiones fructificar en la realización de una obra no son escasas la becas que se otorgan para la producción de determinados estudios o para el avance en concretos campos de la Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 55 Lo que habría que plantearse en el ámbito deportivo, es si en el mismo cabe esa formación. A nadie se le escapa que existen escuelas deportivas para educar a los más pequeños no solo en el deporte que practiquen en sí, sino en los valores que el deporte otorga, si bien, con respecto a un profesional es difícil plantearse que exista formación como tal, pues ya en ese nivel ha debido ser más que formado en su deporte precisamente por la práctica que ha realizado del mismo en el deporte base, pues lo único que se le ha dado es experiencia profesional. Por lo que la realización de becas y contratos formativos parece que no tiene cabida en el ámbito profesional del deporte y por tanto serán relaciones laborales profesionales cuando estemos ante este tipo de forma jurídica de la relación laboral, y serán, por tanto, relaciones laborales encubiertas. Igualmente, ha surgido fruto de los estudios de la doctrina otra figura afín al deportista profesional pero que se recubre de un halo de aficionado que hace que no se vea con claridad esa profesionalidad. Estamos ante lo que se ha llamado amateurismo marrón106, esto es, un determinado club realmente retribuye a sus jugadores bajo el enmascaramiento de una cantidad compensatoria, donde deportistas a priori amateurs o aficionados perciben cantidades del club que no están destinadas solamente para satisfacer los gastos que se ocasionan con la práctica deportiva. Estaríamos ante verdaderos deportistas profesionales y deberían de aplicárseles las reglas que establecidas para estos, con su correspondiente afiliación y alta en la Seguridad Social. Si el RD 1006/1985 establece que los que practican deporte percibiendo una remuneración de un club son considerados deportistas profesionales, entonces debemos extrapolar esta situación a estos deportistas falsamente conocidos como investigación científica", ha de destacarse que "estas producciones nunca se incorporan a la ordenación productiva de la institución que otorga la beca"”. - SAP de Sevilla 64/2012. Se discute la naturaleza del contrato de un deportista, esto es, si es considerado deportista profesional o becario: No puede entenderse becario por el mero hecho de estar estudiando, cuando cumple con el resto de requisitos para entender que existe relación laboral como, en este caso, existe una contraprestación económica relevante, que excede de cualquier consideración de gastos compensados. 106 FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J., “Amateurismo marrón Los profesionales del deporte encubiertos”, Revista Jurídica del Deporte, núm. 19, 2007, pág. 25. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 56 aficionados pero que sí que reciben una remuneración del propio club. Bien es cierto que la sola presencia de una aportación económica, ni siquiera aunque revista el carácter de retribución (como equivalente económico del trabajo prestado), no debería ser suficiente para determinar la nota de profesionalidad o no del deportista, sino que se debe atender a cada caso en concreto para ver si se dan las notas de dependencia y ajenidad típicas de una relación laboral, así como analizar los demás elementos constitutivos de la misma, como son el horario, la jornada, y la adecuación de la compensación a los gastos. 3.6. El supuesto del becario paralímpico Una situación especial de becario lo encontramos en el deporte paralímpico donde ciertos deportistas con limitaciones físicas compiten en un deporte concreto y son compensados económicamente por ello. En ese sentido, existe en España el llamado plan ADOP (Plan de Apoyo Objetivo Paralímpico)107 que consiste en un programa deportivo para obtener los mejores resultados posibles en los Juegos Paralímpicos en virtud del cual se abona una cantidad mensual a los deportistas que han logrado una serie de objetivos con el fin de que se financien y practiquen el deporte por el que se van a presentar a dichas Olimpiadas. Este programa está promovido por el Consejo Superior de Deportes, la Secretaria de estado de Servicios Sociales e Igualdad y ello a través del Real Patronato sobre la Discapacidad, Fundación ONCE y el Comité Paralímpico Español (CPE), y todo ello en coordinación con las federaciones deportivas españolas. En esa línea, no solo existe este programa sino que también aparecen en el circuito de este tipo de becas patrocinadores privados que abonan cantidades a este tipo de deportistas para que practiquen un determinado deporte. Estas becas se abonan con carácter mensual, siempre en idéntica cuantía y con la finalidad de que realicen el deporte para el que son becados los deportistas, si 107 En la actualidad está en vigor el plan ADOP 2017/2020 del año 2017. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 57 bien en la mayoría de los casos nos podemos encontrar que son deportistas que podrían estar percibiendo una prestación económica de la Seguridad Social derivada precisamente de su incapacidad, de ahí que quepa plantearse si realmente es una beca a un amateur o si en el fondo se encubre una relación laboral enmascarada para no interferir en esas posibles prestaciones sociales y también analizar si aunque tengan una determinada prestación de la Seguridad Social, v.g. una incapacidad permanente absoluta, puedan por el tipo de trabajo residual y en pro de su integración social, realizar otro tipo de actividades remuneradas que serían del todo compatibles con dicha pensión108. 108 Hay que tener en cuenta la posible compatibilidad entre ciertos trabajos y la prestación reconocida por una Incapacidad Permanente Absoluta que aunque se conceda por no poder realizar ningún trabajo con la profesionalidad debida, no es menos cierto la existencia de una compatibilidad si no afecta a las lesiones reconocidas por la entidad gestora de la Seguridad Social correspondiente. Sirvan de ejemplos las siguientes sentencias: o STS de 20 de marzo de 2019. Trabajador que cuenta con IPA y que trabaja como programador informático. El Tribunal menciona el artículo 141.2 de la LGSS referido al “principio general de compatibilidad entre el percibo de la prestación de incapacidad permanente y aquellas actividades compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio de su capacidad de trabajo. Los trabajos compatibles resultan ser los cometidos laborales que no son objeto de usual contratación en el mercado de trabajo, muy particularmente por sus limitaciones en orden a la jornada y a la retribución. (…) el legislador se refiere única y exclusivamente a aquellos trabajos de tipo marginal e intrascendente, en el sentido de ser de mínima significación y relieve, porque otro entendimiento del precepto rompería de manera frontal con todo el sistema y con la doctrina de la Sala que tiene reiteradamente declarado que la incapacidad permanente absoluta es aquella situación que impide al trabajador la realización de cualquier actividad por liviana y sedentaria que sea, con lo que de mantenerse un criterio amplio en la interpretación del precepto citado, el resultado sería, de contradicción plena con el sistema y conduciría al absurdo.” o STS de 25 de abril de 2018. Revisión de IPA al cuestionarse la compatibilidad de trabajo. “Más específicamente, la compatibilidad que aquí interesa es la que, con gran amplitud, admite el art. 141.2 LGSS entre la pensión de incapacidad permanente absoluta y el ejercicio por el beneficiario de actividades lucrativas conciliables con su estado. Esta previsión legal ha sido interpretada por esta Sala en sentencia de Pleno de 31/01/08 (rcud. 480/2007), seguida por las SSTS 10-11-08 (rcud. 56/2008), 23/04/09 (rcud 2512/2008), 01/12/09 (rcud. 1674/2008) y 19/03/13 (rcud. 2022/2012), en el sentido de que considerar compatible con la pensión por incapacidad permanente absoluta o por gran invalidez el trabajo a tiempo completo en una determinada actividad laboral, aunque no sea marginal, siempre que su realización no resulte perjudicial o inadecuada para el estado del incapacitado y no suponga incidir en un supuesto de revisión por mejoría del art. 143.2 LGSS. Se razona que lo que valora a efectos de establecer la compatibilidad no son las rentas prestacionales y laborales, sino la relación entre el trabajo y la situación clínica del pensionista”. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 58 Ante ese planteamiento conviene analizar este tipo de becas para llegar a la consideración de si se encuadran dentro de la relación laboral de deportista profesional o por si el contrario, la beca se aleja de esa posible calificación de profesional. A primera vista, de la lectura del programa ADOP, parece que no se puede considerar que exista realmente una relación profesional en la medida en que la beca tiene siempre un carácter temporal, si bien es precisamente en la relación laboral especial de deportistas profesionales donde se exige con una contratación laboral obligatoriamente temporal. o STSJ de Andalucía 2159/2018. Trabajador demanda a empresa por despido nulo dado que es despedido por el mero hecho de ser beneficiario de una IPA. La sentencia se apoya en la doctrina impuesta por el Tribunal Supremo en distintas ocasiones: “De acuerdo con esta configuración de la situación protegida, la pensión por incapacidad permanente absoluta resultaría incompatible, como resaltó la línea mayoritaria tradicional de la Sala, con el desempeño del "núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos afecta tal grado de invalidez" y sólo puede compatibilizarse con determinadas "labores de orden adjetivo o marginal". Pero la propia doctrina de la Sala ha establecido también en ocasiones que la definición legal no puede entenderse en un sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular, en determinados empleos”. o STS de 16 de octubre de 2013. Solicitante de GI que trabaja para la ONCE a pesar de ser beneficiario de IPA y quiere que se tomara este periodo de cotización como trabajador de la ONCE para su acceso a la pensión de GI. Se discute la compatibilidad para determinar si debe tomarse de referencia este último periodo o si debe tenerse en cuenta el tomado para el cálculo de su anterior pensión. “No es menos cierto que la argumentación que da la Sala para inclinarse a favor de la compatibilidad es perfectamente aplicable al caso que ahora nos ocupa, y ello por dos razones. La primera es que, en esencia, se trata de hacer una interpretación de los textos legales que sea lo más favorable posible a la efectividad del derecho al trabajo reconocido en el artículo 35 CE ; que no haga de mejor condición al trabajador declarado en IPT que al declarado en IPA o gran invalidez; y que, en definitiva, evite la interpretación contraria que, sin duda, tendría "cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en IPA o GI". Y la segunda razón es que, aunque sea obiter dicta - y así lo ha observado con acierto la sentencia recurrida en su FD Cuarto- la Sala Cuarta continúa diciendo que " aunque las cotizaciones satisfechas por el nuevo trabajo habrían de tener eficacia respecto de prestaciones futuras (pensión de jubilación/nueva prestación por IPA)", ello no sería suficiente como para evitar que se produzca ese efecto desmotivador que precisamente se intenta conjurar con la nueva doctrina de la Sala.” Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 59 Por otra parte, se necesita de una serie de logros deportivos para su concesión, pero de nuevo esto no es contradictorio con la relación especial que se analiza pues ¿acaso no se contrata a un deportista por parte de un club precisamente por los logros deportivos que ha tenido o los que se prevé que puede conseguir? Igualmente, el carácter mensual y recurrente de la cuantía, que excede con creces del salario mínimo interprofesional, puede indicar que no es una compensación por gastos sino más bien todo lo contrario, un sueldo o salario para que practique el deporte por el que se le beca. Además, se establece en cada uno de los programas de becas, incluido el que estamos comentando, el programa ADOP, un régimen “sancionador” por el que se puede perder la condición de beneficiario de la beca, lo que no lo aleja en modo alguno de una verdadera relación laboral y de la existencia una nota de dependencia. En definitiva, se dan todas las características de la relación laboral por lo que no sería disparatado el calificar este tipo de relaciones deportivas como auténticas relaciones laborales especiales de deportistas profesionales con la aplicación completa del RD 1006/1985, lo que por otra parte evitaría el fraude que se podría producir en la Seguridad Social para el caso de que se estuviera percibiendo una prestación del sistema como una incapacidad permanente absoluta. 4. El deportista de alto nivel El deporte de alto nivel109 es el deporte que se considera de interés para el Estado al ostentar una función representativa de España en las pruebas o competiciones deportivas oficiales de carácter internacional, siendo por ello que el Estado se interesa en su regulación y en su propia existencia110. 109 Para un mejor estudio del deporte de alto nivel véase PALOMAR OLMEDA, A., El régimen jurídico del deportista de alto nivel, Ed. Lex Nova, Thomson Reuters, 2016. 110 El interés del Estado por este tipo de deportistas de alto nivel es palpable con la redacción de preceptos como el párrafo 5 del art. 53 LD que: “todas las Administraciones Públicas considerarán Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 60 El Real Decreto 971/2007, de 13 de julio, sobre deportistas de alto nivel y alto rendimiento, establece en su art. 2.2. la siguiente definición: ”serán deportistas de alto nivel aquellos que cumpliendo los criterios y condiciones definidos en los artículos 3 y 4 del presente real decreto, sean incluidos en las resoluciones adoptadas al efecto por el Secretario de Estado-Presidente del Consejo Superior de Deportes, en colaboración con las federaciones deportivas españolas y, en su caso, con las comunidades autónomas. La consideración de deportista de alto nivel se mantendrá hasta la pérdida de tal condición de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15 del presente real decreto”. Este Real Decreto tiene como objeto la definición del deporte de alto nivel y la regulación de dicha tipología de deportista desarrollando la LD en este aspecto, para lo que establece una serie de requisitos en virtud de los cuales se considerará al deportista de alto nivel como son “que hayan sido seleccionados por las diferentes federaciones deportivas españolas, para representar a España en competiciones oficiales internacionales en categoría absoluta, en al menos uno de los dos últimos años, que hayan sido seleccionados por las diferentes federaciones deportivas españolas, para representar a España en competiciones oficiales internacionales en categorías de edad inferiores a la absoluta, en al menos uno de los dos últimos años, que sean deportistas calificados como de alto rendimiento o equivalente por las comunidades autónomas, de acuerdo con su normativa. Las medidas de apoyo derivadas de esta condición se extenderán por un plazo máximo de tres años, que comenzará a contar desde el día siguiente al de la fecha en la que la comunidad autónoma publicó por última vez la condición de deportista de alto rendimiento o equivalente del interesado, que sigan programas tutelados por las federaciones deportivas españolas en los centros de alto rendimiento reconocidos por el Consejo Superior de Deportes, que sigan programas de tecnificación tutelados por las federaciones deportivas españolas, incluidos en el Programa nacional de tecnificación deportiva desarrollado por el Consejo Superior de Deportes, que sigan programas de tecnificación tutelados por las federaciones deportivas españolas, que sigan programas tutelados por las comunidades autónomas o federaciónes la calificación de deportista de alto nivel como mérito evaluable, tanto en las pruebas de selección a plazas relacionadas con la actividad deportiva correspondiente, como en los concursos para la provisión de puestos de trabajo relacionados con aquella actividad, siempre que en ambos casos esté prevista la valoración de méritos específicos….”. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 61 deportivas autonómicas, en los Centros de tecnificación reconocidos por el Consejo Superior de Deportes”111. De esta forma, el Secretario de Estado o el Presidente del Consejo Superior de Deportes considerarán al deportista como de alto nivel cuando ostente un rendimiento y se encuentre en una clasificación entre los mejores del mundo o de Europa, publicando tal reconocimiento en el Boletín Oficial del Estado. Por otra parte, esta autoridad excluirá a los deportistas que no sean contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, teniendo su residencia fiscal en un país distinto o en un país considerado como paraíso fiscal; a los que hayan obtenido los resultados referidos en otro país diferente; o aquellos que, sin contar con nacionalidad española y aun compitiendo en representación de España, no sean residentes en España112. Por supuesto, este Real Decreto dispone una clasificación en función del rendimiento del deportista, la edad del mismo, la categoría en la que intervengan o dependiendo del tipo de prueba en la que compita113. Asimismo, es el art. 5 de esta norma el que dispone una definición muy concreta referida al deportista de alto nivel para el caso de contar con discapacidad física, intelectual, o enfermedad mental, debiendo encontrarse entre los tres primeros puestos, ya sea en una disciplina individual o de equipo, en alguna de las siguientes competiciones “Juegos Paralímpicos, Campeonatos del Mundo, Campeonatos de Europa de su especialidad organizados por el Comité Paralímpico Internacional, por el Comité Paralímpico Europeo, o por las Federaciónes internacionales afiliadas al Comité Paralímpico Internacional”. Por otra parte, para poder acceder a esta consideración de deportista de alto nivel debe ser una federación deportiva española la que lo proponga ante la Subcomisión Técnica de Seguimiento del Consejo Superior de Deportes mediante el correspondiente modelo normalizado, siendo la Comisión de Evaluación del Deporte de Alto Nivel la que finalmente decidirá quién debe ser incluido en esta categoría. 111 Art. 2.3 RD 971/2007. 112 Art. 3 RD 971/2007. 113 Art. 4 RD 971/2007. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 62 Así, las federaciones deportistas españolas pueden proponer ante la mencionada Comisión para la consideración de deportista de alto nivel, tanto a aquel que cumpla con los requisitos expuestos anteriormente como, para casos excepcionales, a quien aún sin contar con tales requisitos consideran que debe ser admitido en esta categoría114. En vista de lo anterior, puede decirse que este RD 971/2007 trata de delimitar el concepto de deportista de alto nivel, no obstante, resulta destacable cómo esta norma ofrece un concepto amplio generalizado para el deportista de alto nivel, exceptuando determinados supuestos y restringiendo la inclusión en tal concepto a colectivos como los extranjeros y los deportistas con discapacidad, casos en los que sí que emplea una definición más precisa. Otra peculiaridad de la norma reguladora del deportista de alto nivel es su propósito de incentivar la formación y la educación de este colectivo, debiendo crear las distintas instituciones públicas un cupo especial para el acceso de estos deportistas y, obviamente, quedando exentos de cualquier prueba física que se le imponga en determinadas enseñanzas como la Educación Secundaria Obligatoria o para el acceso a la carrera universitaria en Ciencias de la Actividad Física y del Deporte115. Asimismo, en esta línea de atribuirles ciertas ventajas a estos deportistas, el Real Decreto analizado dispone determinadas medidas para la incorporación y permanencia del deportista de alto nivel en el mercado laboral como es la suscripción de convenios con el Consejo Superior de Deportes116 (En adelante CSD); la obtención de créditos117; la consideración como mérito el haber alcanzado la condición de deportista de alto nivel para acceder a Administraciones Públicas u organismos públicos118; así como la suscripción de convenios de colaboración y apoyo a los deportistas de alto nivel que formen parte de las Fuerzas Armadas119. Junto a estos beneficios, el art. 17 de esta norma establece la creación de un servicio de apoyo a este colectivo al que atribuye las siguientes funciones: “a) 114 Art. 6 RD 971/2007. 115 Art. 9 RD 971/2007. 116 Ap. 1 del art. 10 RD 971/2007. 117 Ap. 2 del art. 10 RD 971/2007. 118 Ap. 1 del art. 11 RD 971/2007. 119 Art. 12 RD 971/2007. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 63 Atender, apoyar y asesorar a los deportistas de alto nivel en relación a las medidas establecidas en el real decreto. b) Realizar el seguimiento y elaborar las propuestas precisas en relación con el contenido previsto en el presente real decreto, en coordinación con la Subcomisión Técnica de Seguimiento. c) Atender las propuestas relacionadas con los deportistas de alto nivel que realicen las federaciones deportivas españolas. d) Coordinar con las diferentes instituciones públicas y organismos privados las actuaciones necesarias para el apoyo a los deportistas de alto nivel”. Estas medidas de apoyo cuentan con una duración de cinco años a partir de la fecha de publicación de la Resolución en la que se califique al deportista en cuestión como de alto nivel en el Boletín Oficial del Estado. Aun así, este cómputo quedará suspendido en caso de situación de incapacidad temporal120. La regulación de la Seguridad Social, y por ende de la naturaleza jurídica de su actividad, se concreta en el art. 13.3 del mencionado Real Decreto, al establecer que “Los deportistas de alto nivel, mayores de dieciocho años, que, en razón de su actividad deportiva o de cualquier otra actividad profesional que realicen, no estén ya incluidos en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social, podrán solicitar su inclusión en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta propia o autónomos, quedando afiliados al sistema y asimilados a la situación de alta, mediante la suscripción de un convenio especial con la Tesorería General de la Seguridad Social”, lo que supone que la relación laboral de los deportistas de alto nivel ha sido integrada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos121 pero no de forma obligatoria, sino que se les faculta a tales deportistas a estar incluidos en este régimen especial, manteniendo, del mismo modo, su derecho a mantenerse en el Régimen General de la Seguridad Social122. Finalmente, existen determinadas causas que pueden dar lugar a que el deportista de alto nivel pierda esta condición como es haber competido oficialmente por un país distinto a España; por haber sido sancionado por infracción en materia 120 Art. 16 RD 971/2007. 121 Para una mayor comprensión del RETA véase DESDENTADO DAROCA E., Lecciones de trabajo autónomo. Régimen profesional y protección social, Ed. Bomarzo, Albacete, 2015. 122 LÓPEZ ANIORTE M.C., “La inclusión en el RETA de colectivos “asimilados” a los autónomos. Dos ejemplos paradigmáticos: religiosos de la iglesia católica y deportistas de alto nivel””, Revista Doctrinal Aranzadi Social, núm. 12/2005, Ed. Aranzadi S.A.U., Cizur menor, págs. 12-14. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 64 de dopaje siempre y cuando sea con carácter definitivo en vía administrativa; haber sido sancionado por alguna de las infracciones que dispone el art. 14 del Real Decreto 1591/1992, de 23 de diciembre, sobre disciplina deportiva; por dejar de cumplir las condiciones que vienen establecidas en el art. 3.3 de este Real Decreto; o por vencimiento de los plazos dispuestos en el párrafo I del art. 16 de la mencionada norma123. En conclusión, no cabe duda de que la condición de deportista de alto nivel viene completamente delimitada por el RD 971/2007, con el que el legislador trata de premiar esta dedicación a la actividad deportiva como consecuencia de la complicada carrera educativa que supone y, posteriormente, su limitada vida laboral, teniendo en cuenta la temprana finalización del ejercicio de la profesión en comparación con el resto de relaciones laborales. 5. Diferencias del deportista profesional con la relación laboral de los artistas en espectáculos públicos Como comentábamos con anterioridad, el fenómeno deportivo y por ende la relación laboral que se analiza en el presente trabajo ha sido calificada en algún momento como un espectáculo público y más cerca del arte que del deporte, por lo que procede, sin duda, efectuar un análisis del espectáculo público desde el punto de vista jurídico – laboral en relación con la posible inclusión en ese extremo del fenómeno deportivo o no. En multitud de ocasiones vemos, por ejemplo, con el motocross, o casi todos los deportes de motor, como se realizan exhibiciones en un recinto cerrado por parte de los pilotos, que no suponen una competición como tal, en la medida en que no se enfrentan directamente unos contra otros sino más bien consisten en exhibir un elenco de habilidades que dicho piloto posee. En esa línea parece evidente que las notas características de la relación laboral no se desprenden con facilidad de dicha actividad y es por ello que estamos ante 123 Art. 15 RD 971/2007. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 65 un espectáculo, más dentro del ámbito artístico que el deportivo. En cualquier caso en la relación laboral de los artistas ocurre de forma similar a los deportistas, debiendo aplicar a su relación laboral no sólo el Real Decreto correspondiente sino también de forma subsidiaria el ET e, incluso, aquella relativa a las relaciones colectivas de trabajo, relaciones de conflicto, de Seguridad Social y las relaciones con la Administración laboral.124 Así, y sin pretender alejarnos del objeto de estudio, hay poner de manifiesto que a lo largo de la historia de la humanidad el hombre ha buscado expresarse, o incluso evadirse, y el mayor vehículo para ello ha sido el Arte, que se define como aquella “Manifestación de la actividad humana mediante la cual se interpreta lo real o se plasma lo imaginado con recursos plásticos, lingüísticos o sonoros” 125 , o en palabras de Aristóteles “como una acción a partir de la cual el ser humano crea una realidad antes inexistente”. Actividad que no queda reducida al ocio, sino que traspasa fronteras hacia otros ámbitos como son el económico y el jurídico, goza de enorme trascendencia, a niveles desorbitantes, como por ejemplo la obra “El grito”, de Edward Munch fue subastada en Nueva York en el año 2012 por la desmesurada cantidad de casi 120 millones de dólares (91 millones de euros)126. Así las cosas, a día de hoy, un gran número de personas a nivel mundial se dedica laboralmente al Arte, pues este tiene múltiples manifestaciones, no solo pintores, sino también actores de cine y teatro, cantantes, etc. Focalizando nuestra atención en la esfera jurídica española, la actividad profesional del arte ha sido objeto de regulación específica. Concretamente, el art. 124 ALZAGA RUIZ I., La relación laboral de los artistas, Colección Estudios Consejo Económico y Social, Madrid, 2001, págs. 55 y 56 125 RAE, segunda acepción de la palabra arte. Disponible en web: https://dle.rae.es/?id=3q9w3lk. Consultada a 2 de mayo de 2019. 126 Sotheby's subasta 'El grito' de Munch [en línea]. Extraído del periódico digital EL MUNDO. Disponible en web: https://www.elmundo.es/elmundo/2012/04/28/cultura/1335627229.html Consultada a 2 de mayo de 2019. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 66 2.1 e) ET considera relación laboral de carácter especial la de los artistas en espectáculos públicos. La misma encuentra su principal regulación normativa en el Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos127. Dicha norma, tal y como señala en su Preámbulo realiza “una regulación no exhaustiva del contenido de la relación laboral, contemplándose sólo aquellos aspectos susceptibles de un tratamiento unitario en todos los sectores de la actividad artística, y dejando así a la negociación colectiva la concreción y desarrollo de este esquema básico de derechos y deberes de las partes de esta relación laboral especial”. Y se hallan excluidas de su ámbito de aplicación las actuaciones artísticas realizadas en un ámbito privado, así como toda prestación artística gratuita vinculada a formas de voluntariado o de trabajo amistoso. Sin bien, la idea transversal que recorre el estudio de las condiciones del trabajo de los artistas es la precariedad y una de sus facetas o manifestaciones es la prestación de servicios “forzadamente” gratuita, y es que en algunas ocasiones ello puede aflorar de un acto de liberalidad del artista, pero en la mayoría de supuestos se trata de trabajo sumergido o más o menos oculto128. Asimismo, cada vez es más habitual la prestación de actividades artísticas bajo la figura del trabajador autónomo, y este alto porcentaje de prestación autónoma debe llevar a reflexionar sobre la existencia de verdaderos trabajadores empleados como falsos autónomos o, al menos, autónomos económicamente dependientes129. 127 Para una mayor comprensión del concepto de artista profesional estúdiese ALZAGA RUIZ I., La relación laboral de los artistas. op. cit., pág. 84. 128 ÁLVAREZ CUESTA, H., La precariedad en el sector del arte: un estatuto del artista como propuesta de solución, Ed. Bomarzo, Albacete, 2019, págs. 47 y 48. 129 ÁLVAREZ CUESTA, H., La precariedad en el sector del arte: un estatuto del artista como propuesta de solución, op. cit., págs. 54 y 55. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 67 Por un lado, respecto al falso autónomo, su distinción con el verdadero autónomo ha de derivar de la aplicación del marco legal: “aparte de la presunción iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la depen- dencia en su realización y la retribución de los servicios”130. Por otro lado, en cuanto al trabajador autónomo económicamente dependiente se considera como tal a quien realiza una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales , tal y como señala el art. 11 de la Ley 20/2007 de 11 de julio del Estatuto del Trabajo Autónomo. En este último caso “El legislador ha despejado posibles dudas para evitar la asimilación al trabajo asalariado del trabajo autónomo económicamente dependiente, precisamente para evitar que a través de esta figura puedan simularse formas de trabajo auténticamente subordinado; y lo ha hecho determinando negativamente un espacio externo al trabajo no autónomo, de acuerdo con el art. 1 LETA, que sigue muy directamente los rasgos delimitadores del campo de aplicación del RETA, al definir la figura de trabajador autónomo como "las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena", exigiendo en el caso de los autónomos económicamente dependientes, además, entre otras previsiones, la formalización escrita del contrato, la posibilidad de 130 SSTS de 19 de julio de 2002 y de 3 de mayo de 2005. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 68 acuerdos de interés profesional, la regulación de la jornada, de las interrupciones justificadas de actividad profesional y de la extinción contractual131”. Es necesario hacer hincapié en el hecho de que el falso trabajo autónomo es diferente conceptualmente del trabajo económicamente dependiente. Los falsos autónomos son trabajadores a los que se trata como autónomos pero que jurídicamente entran claramente dentro de la categoría de los trabajadores subordi- nados. Estos dos fenómenos requieren respuestas diferentes por parte del ordenamiento jurídico. El primero de ellos precisa una interpretación (o actualización) de los criterios utilizados para definir el trabajo subordinado, mientras el segundo afecta a la aplicación de la legislación en vigor. Las soluciones a ambos problemas se buscan y se hallan actualmente en la jurisprudencia132, siendo la respuesta jurisprudencial para los falsos autónomos la aplicación de la normativa laboral133. De todo lo expuesto deriva la latente necesidad de que el legislador aborde la regulación de los artistas profesionales, en todos los aspectos controvertidos que en la actualidad lo envuelven: su situación contractual, su cobertura por la Seguridad Social134, su fiscalidad, salario135, etc., y ello no solo para diferenciarlo del autónomo sino también para diferenciarlo de otras relaciones laborales afines, como la del deportista profesional. El 7 de octubre de 2016, el Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea presentó un escrito, al amparo de la Resolución de la Presidencia de la Cámara de 1996, sobre Subcomisiones, por el 131 STS de 24 de enero de 2018. 132 ÁLVAREZ CUESTA, H., La precariedad en el sector del arte: un estatuto del artista como propuesta de solución, op. cit., págs. 92 y 93. 133 STS de 8 de febrero de 2018, entre otras. 134 En relación con la protección social de los artistas véase DESDENTADO DAROCA, E., La protección social de los artistas y de los profesionales taurinos, Ed. Bomarzo, Albacete, 2013. 135 Sobre el salario de los artistas véase GARCÍA-MONCÓ, A.M. Las retribuciones de los artistas, intérpretes y ejecutantes, Ediciones Cinca, Madrid, 2008. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 69 que solicitaba la creación de una Subcomisión de Estudio para la elaboración de un Estatuto del Artista, en el seno de la Comisión de Cultura. La Subcomisión para la elaboración de un Estatuto del Artista (154/4) se creó en el seno de la Comisión de Cultura por acuerdo del Pleno del Congreso de los Diputados adoptado el 2 de febrero de 2017 y llevado a cabo su actividad de estudio y análisis a lo largo de 2017 y en el primer cuatrimestre de 2018, resultando que, en su última reunión, de 7 de junio de 2018, el Informe fue aprobado por unanimidad de los miembros presentes. Dicho informe realiza múltiples propuestas y recomendaciones en materia de protección laboral y Seguridad Social, de lucha contra los falsos autónomos, por ejemplo: con carácter general, se recomienda un sistema de bonificaciones para flexibilizar el RETA en situaciones de discontinuidad en las altas de los trabajadores culturales. Con ello se favorecerían el alta y la permanencia en el sistema y, al mismo tiempo, la cobertura de futuras prestaciones, evitando que la discontinuidad en el trabajo autónomo les perjudique de cara a su futura percepción136 . Un avance en este sentido es la reciente aprobación y entrada en vigor del Real Decreto-ley 26/2018, de 28 de diciembre, por el que se aprueban medidas de urgencia sobre la creación artística y la cinematografía. En su Disposición Final Tercera, bajo el título, Regulación de la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos, establece que “El Gobierno, en el plazo máximo de seis meses desde la publicación de este real decreto-ley, procederá a la aprobación de un real decreto para modificar la regulación de la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos y sustituir el Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto”. 136 Informe aprobado por la Subcomisión para la elaboración de un Estatuto del Artista, constituida en el seno de la Comisión de Cultura, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Núm. 373, de fecha 20 de junio de 2018. Disponible en web: http://www.congreso.es/backoffice_doc/prensa/notas_prensa/61825_1536230939806.pdf Consultada a 3 de mayo de 2019. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 70 Por tanto, llegado el 29 de junio de 2019, no se ha producido una nueva regulación que actualice y resuelva situaciones que hasta ahora han sido objeto de polémica entre los legisladores y una parte del mundo del arte137. Dicho todo lo anterior conviene analizar las diferencias que existen respecto a la relación laboral especial de deportista profesional. Como se ha dicho, la relación laboral especial de los artistas supone una relación entre un organizador de espectáculos públicos o empresario y quienes se dediquen voluntariamente a la prestación de una actividad artística por cuenta, y dentro del ámbito de organización y dirección de aquéllos, a cambio de una retribución. El concepto es bastante similar al del deportista profesional si bien tiene como importante diferenciación el hecho de la regularidad que no se especifica en la relación especial que analizamos en el presente apartado y sí expresamente en la del deportista profesional de un lado, y de otro, el hecho de que sea una entidad deportiva o un club el empresario a diferencia de un organizador de espectáculos públicos. Nótese que el deporte también es un espectáculo público, si bien el concepto aquí es mucho más estricto y no necesariamente debe ser una actividad deportiva strictu sensu lo que organice el empresario, como por ejemplo una exhibición de bicicletas de montaña o de motocross, pues no existe competencia alguna entre los participantes. 137 CREACIÓN ARTÍSTICA Y CINEMATOGRÁFICA Nuevas medidas fiscales y de Seguridad Social en el Real Decreto-ley 26/2018 de 28 de diciembre [en línea]. Extraído del portal web del Emprendedor de Fraternidad-Muprespa. Disponible en: https://www.sumutua.com/es/emprendedores/actualidad/nuevas_medidas_artistas Consultada a 3 de mayo de 2019. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 71 Otra diferencia importante es la duración del contrato, que a diferencia de la de deportista puede ser indefinido o temporal138, si bien el deportista, por la naturaleza finita de su actividad, debe ser siempre temporal. En cuanto a los derechos y deberes recogidos en el Real Decreto de aplicación no difieren en exceso de los del deportista profesional pues se recoge el derecho a la ocupación efectiva, o la posibilidad de que en caso de extinción del contrario por parte del artista, el empresario tenga derecho a una contraprestación económica al igual que ocurre en el ámbito del derecho deportivo. En lo relativo a la retribución no hay diferencias significativas al igual que no las hay en los supuestos de descansos y vacaciones, si bien rige la imposibilidad de cesión de trabajadores en el ámbito artístico sí recogida en el mundo jurídico deportivo y la remisión expresa al ET en cuanto a las causas de extinción del contrato, que sí son recogidas en la normativa deportiva. En fin, son dos relaciones laborales que en un momento determinado han podido confundirse 139 pero que en la actualidad, sin perjuicio de la necesidad imperiosa de la actualización de ambas relaciones laborales especiales con el dictado de una nueva normativa propia del siglo XXI, quedan claramente diferenciadas y así lo ha puesto de manifiesto la jurisprudencia140 y todo ello sin perjuicio de que cualquier deportista pueda practicar su deporte como espectáculo, y no como competición, con el fin de exhibir el mismo y para un empresario u organizador de espectáculos públicos, lo que hará que ese deportista profesional se torne en un artista en los términos del RD 1435/1985, por lo que siempre deberemos acudir a las circunstancias que rodeen la actividad que el trabajador realice con el fin de encuadrarla dentro del espectáculo artístico o bien del deporte profesional. 138 Para un mejor estudio de la contratación temporal véase, VV.AA., SALA FRANCO T. (COORD.). Relaciones Laborales, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2014. 139 Véase La Reglamentación Nacional de Espectáculos y Deportes. OM 29 de abril de 1950, ya derogada. 140 OJEDA AVILES, A, “Las relaciones laborales especiales: una perspectiva unitaria”, Relaciones Laborales, tomo I, 1990, pág. 224. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 72 6. Conclusión - Existe la necesidad imperiosa de que el RD 1006/1085 de la relación laboral de los deportistas profesionales debe ser revocado y en su lugar debe dictarse una nueva normativa actualizada y que acoja a todas y cada una de las relaciones laborales que existen en la actualidad en el mundo del deporte, y en cualquier caso, debe ser adaptado a todas y cada una de las vicisitudes por las que dicha norma ha sufrido por mor de la jurisprudencia que se ha dictado en la materia y también por la doctrina más destacada y las críticas que por la misma se han infringido a la norma obsoleta a la que nos referimos. Y es necesaria la derogación y no la modificación de la norma con el fin de evitar antiguas discusiones que no llevan a nada y que solo una norma ex novo puede solventar. - Hay que destacar la importancia del deporte en la sociedad actual y la necesidad de que, precisamente por esa importancia, deba estar perfectamente regulado el mismo. - Cobra importancia la incidencia de las notas características de la relación laboral en el ámbito del deportista profesional tomando trascendencia la nota de dependencia y la retribución como notas principales de estudio en el deporte profesional. En ese sentido, es de destacar la tenencia o no de la licencia federativa en el sentido de que no siendo un presupuesto de la existencia de relación laboral, pero su ausencia sí puede suponer una falta de ocupación efectiva. - Es deportista profesional quien con dedicación voluntaria a la práctica del deporte habitual y regular al servicio de un club o entidad deportiva, y siempre dentro de la actividad por cuenta y dentro del ámbito de Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 73 organización y dirección del empresario mencionado y siempre a cambio de una retribución. - Hay que deslindar la relación laboral especial de deportista profesional de otras relaciones profesionales como la de artistas en espectáculos públicos y también de figuras como el amateur o el becario. - Finalmente, hay que destacar el apoyo de la legislación al deportista de alto nivel con una serie de ayudas y ventajas como se han visto en el presente texto que favorecen el desarrollo de esa figura deportiva. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 74 CAPÍTULO SEGUNDO EMPLEADORES. ENTIDAD DEPORTIVA. PECULIARIDADES PRÁCTICAS 1. La figura del empresario deportivo. Naturaleza jurídica El presente capítulo trata de las entidades que se dedican a la actividad deportiva, y que, por ende, son la contraparte en la relación laboral especial de deportistas profesionales, titulares de derechos y deberes respecto de los mismos. Nos referimos a los clubes o entidades deportivas, cuyo objeto social consiste en la organización de espectáculos deportivos y a las empresas o firmas comerciales para el desarrollo de actividades deportivas, según se recoge en el RD 1006/1985. Cierto es que los empresarios deportivos tienen cierta peculiaridad, pues su estrategia de mercado no es la propia de una empresa al uso, en el sentido de que buscan resultados deportivos, y para ello endeudan sistemáticamente al club a base de contratos millonarios con los deportistas que no van a poder asumir si los resultados deportivos no siguen a dicha inversión. Se producen, en ocasiones, como en el caso del deporte del fútbol, desajustes económicos importantes que hacen que la mayoría de los clubes futbolísticos se encuentren en bancarrota técnica. Esto provoca, en ocasiones un fracaso del modelo organizativo empresarial de los clubes y entidades deportivas que necesitan constantemente de ayudas económicas para su subsistencia. Con la creación de las Sociedades Anónimas Deportivas, nacidas al hilo del Real Decreto 1251/1999, de 16 de julio, sobre Sociedades Anónimas Deportivas se intentaba, en parte, paliar esta situación. Se necesita, por tanto, una gestión transparente y coherente con el deporte que se practica. Llama mucho la atención que, según lo previsto en el RD 1006/1985 el empresario en la relación laboral especial que se estudia lo es por tener a su cargo Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 75 a un deportista profesional141. Es decir, el RD 1006/1985 no define ni delimita en forma alguna cuándo estamos ante una entidad deportiva o ante un club, sino que su definición es refleja de la de deportista profesional. Es decir, el empresario en esta relación laboral es quien, como “club o entidad deportiva” recibe la prestación de servicios de unos denominados “deportistas profesionales” que “con carácter regular, se (dedican) voluntariamente a la práctica del deporte por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de (dicho) club o entidad deportiva a cambio de una retribución” (art. 1.2 RD 1006/1985). Esta ausencia de una definición explícita del sujeto empleador en la relación laboral especial no obsta para que deba afirmarse que su existencia es fundamental en orden a considerar a un trabajador como deportista profesional. Y precisamente por ello resulta necesario aclarar el significado de lo que sean esas entidades deportivas. Por un lado, en efecto, el mencionado RD 1006/1985 considera entidades deportivas a personas físicas o jurídicas que no son clubes en sentido propio y persiguen ánimo de lucro142; y, por otro, el art. 13 LD señala que a sus efectos “se consideran Clubes deportivos las asociaciones privadas, integradas por personas físicas o jurídicas que tengan por objeto la promoción de una o varias modalidades deportivas, en la práctica de las mismas por sus asociados, así como la participación en actividades y competiciones deportivas”. Mientras que para el RD 1006/1985 lo relevante es la condición del empresario deportivo como sujeto de un contrato de trabajo, para la LD lo relevante es que exista una actividad deportiva143. Aunando ambas perspectivas, puede decirse que el concepto de club o entidad deportiva abarca tanto aspectos mercantiles, como laborales, incluyendo en el mismo tanto a las empresas con ánimo de lucro, como a la mera organizadora de espectáculos deportivos y, en todo caso, a la organización “dadora de trabajo”. El club deportivo es una asociación privada creada por la voluntad de varias personas que tiene por objeto, tanto la promoción o practica de una o varias 141 RUBIO SÁNCHEZ, F., El contrato de trabajo de los deportistas profesionales, op. cit., págs. 71 y ss. 142 SALA FRANCO, T., El trabajo de los deportistas profesionales, op. cit., págs. 35 y 36. 143 VALIÑO ARCOS, A., “La competencia de la jurisdicción laboral en materia deportiva”. Actualidad Laboral, Sección Doctrina, 1998, Ref. XI, pág. 139, tomo 1, Ed. La Ley, pág. 8. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 76 modalidades deportivas, o la participación de actividades y competiciones deportivas. A través de los clubes deportivos se organiza el deporte competitivo, siendo el elemento creador y dinamizador del deporte en el actual sistema deportivo, estableciéndose una distinción entre dos modelos de clubes deportivos, los que persiguen el fomento del deporte de base y los que persiguen el desarrollo del deporte de élite, profesional y de espectáculo. Según el art. 14 LD, existen tres modalidades de club deportivo: a) los clubes deportivos elementales; b) los clubes deportivos básicos y c) las sociedades anónimas deportivas. 2. Los clubes deportivos elementales y básicos Los clubes deportivos, elementales o básicos, pueden participar en competiciones de carácter oficial siempre que realicen la inscripción en la federación de la modalidad deportiva. Asimismo los clubes de Comunidades Autónomas con legislación especial deberán acogerse a la legislación de su propia Comunidad Autónoma. El club deportivo elemental es la modalidad más básica del asociacionismo deportivo pues basta un documento privado para su constitución, sin perjuicio de la obligatoriedad de inscribir en el correspondiente Registro de Asociaciones Deportivas la formación de cualquier club sin diferenciar entre las distintas formas jurídicas144. Por lo que, no sólo será suficiente este documento privado, sino que también deberá ser inscrito en el mencionado Registro de Asociaciones Deportivas145. 144 Art. 15.1 LD: “Todos los Clubes, cualquiera que sea su finalidad específica y la forma jurídica que adopten, deberán inscribirse en el correspondiente Registro de Asociaciones Deportivas”. 145 VV.AA., ESPARTERO CASADO, J. (COORD.), “Derecho de asociación y deporte: la vigente regulación del asociacionismo deportivo de primer grado”, Introducción al derecho del deporte, Dykinson, 2009, pág.189. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 77 Para el caso de tratarse de un club deportivo básico, su constitución cuenta con una complejidad un tanto superior a la anterior, siendo necesaria la concurrencia de un documento público para poder constituirlo146. Serán órganos de los clubes deportivos la asamblea general que se conforma por socios y socias de pleno derecho, así como por una representación de los deportistas y técnicos que no tengan la condición de socios, y, en su caso, de los abonados y abonadas en los términos que se fijen reglamentariamente; la junta directiva, que es el órgano que se dedica a la gestión del club, planifica las actividades, y garantiza los derechos de los/las deportistas y técnicos/as y normalmente está formada por el presidente, el cual ostentará este puesto tanto en la junta directiva como en la asamblea general; el tesorero, que es el encargado/a de gestionar el efectivo del club; el secretario, con voz, pero sin voto, designado por el presiente/a para el periodo de su mandato y finalmente por vocales, y en el caso de clubes con un gran número de socios/as, se puede encontrar la figura del gerente deportivo, encargado de los temas relacionados con la gestión deportiva del club. Dicho lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 17 LD, se requiere que sus fundadores sean al menos cinco, pudiendo tratarse de personas físicas y jurídicas, otorgando acta ante notario en la que se establezca la voluntad de estos de constituir un club con exclusivo objeto deportivo y, por supuesto, deberá ser inscrita tal acta fundacional en el Registro de Asociaciones Deportivas. De esta forma, para llevar a cabo la mencionada inscripción, estos clubes deberán presentar sus estatutos incluyendo un contenido mínimo dispuesto en el apartado segundo 146 GONZÁLEZ DEL RÍO, J.M., El proceso de laboralización de los deportistas profesionales, “El deportista profesional ante la extinción del contrato deportivo”, Ed. La Ley, 1ª Edición, Madrid, pág.12. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 78 del referido art.17147, no obstante, tal contenido podrá ser ampliado dispositivamente por los fundadores o por los propios socios148. 3. Las Sociedades Anónimas Deportivas Por último, en un nivel profesional, se encuentran las Sociedades Anónimas Deportivas (en adelante SAD) creadas con el fin de establecer correctos mecanismos de control y responsabilidad en la gestión de los clubes y entidades deportivas. De hecho, la regulación de este tipo de entidades fue la gran novedad de la Ley del Deporte de 1990 siendo más tarde desarrollada por el RD 1084/1991, de 5 de julio sobre Sociedades Anónimas Deportivas. Estas normas trajeron en determinados casos la obligatoria transformación de antiguos clubes deportivos en sociedades anónimas deportivas, bien a través de la conversión del mencionado club en su totalidad, o mediante la creación de una nueva sociedad anónima en la que tan sólo se inscribe el equipo profesional y sus recursos económicos149. El incumplimiento del deber de transformación en sociedad anónima laboral150 tuvo como sanción en su momento la exclusión de la competición oficial del club incumplidor151. 147 Art. 17.2 LD: “a) Denominación, objeto y domicilio del Club; b) Requisitos y procedimiento de adquisición y pérdida de la condición de socios; c) Derechos y deberes de los socios; d) Órganos de gobierno y de representación y régimen de elección, que deberá ajustarse a los principios democráticos; e) Régimen de responsabilidad de los directivos y de los socios, en las condiciones que reglamentariamente se establezcan. En cualquier caso, los directivos responderán frente a los socios, el Club o terceros, por culpa o negligencia grave; f) Régimen disciplinario; g) Régimen económico-financiero y patrimonial; h) Procedimiento de reforma de sus Estatutos; i) Régimen de disolución y destino de los bienes, que en todo caso se aplicarán a fines análogos de carácter deportivo”. 148 VV.AA., ESPARTERO CASADO, J. (COORD), “Derecho de asociación y deporte: la vigente regulación del asociacionismo deportivo de primer grado”, op. cit., pág. 193. 149 GONZÁLEZ DEL RÍO, J.M., El proceso de laboralización de los deportistas profesionales, op. cit., pág.12. 150 VV. AA., ESPARTERO CASADO, J. (COORD.), “Derecho de asociación y deporte: la vigente regulación del asociacionismo deportivo de primer grado”, op. cit., págs. 200 y 201. 151 Disposición transitoria primera 1, párrafo II LD: “Los Clubes deportivos no contemplados en ellas que no realicen la transformación o adscripción del equipo profesional, en los plazos estipulados reglamentariamente, no podrán participar en competiciones oficiales de carácter profesional y ámbito estatal, quedando excluidos del Plan de Saneamiento”. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 79 La LD exige su inscripción en las federaciónes respectivas de su deporte según lo preceptuado en el art. 15 de dicho texto legal siempre y cuando pretendan participar en dicho deporte de forma oficial, si bien es absurdo plantearse que no van a participar si se crean precisamente para ello152. En la actualidad, las SAD se regulan en el Real Decreto 1251/1999, de 16 de julio, que desarrolla la LD en lo concerniente a este tipo de entidades conforme al mandato establecido en su art. 19. Conforme al mismo, “los Clubes, o sus equipos profesionales, que participen en competiciones deportivas oficiales de carácter profesional y ámbito estatal, adoptarán la forma de Sociedad Anónima Deportiva a que se refiere la presente Ley. Dichas Sociedades Anónimas Deportivas quedarán sujetas al régimen general de las Sociedades Anónimas, con las particularidades que se contienen en esta Ley y en sus normas de desarrollo”. Es decir, que será necesaria esta forma jurídica cuando el club determinado participe en competiciones de carácter profesional y de ámbito estatal 153 , permitiéndose el mantenimiento de dicha forma jurídica en caso de descender a una categoría inferior que ya no sea de carácter profesional. El objetivo fundamental del mencionado Real Decreto es “aproximar el régimen jurídico de las Sociedades Anónimas Deportivas al del resto de entidades que adoptan esta forma societaria” 154 , tratando de resolver las posibles controversias surgidas en la fundación de este tipo de mercantiles, delimitando su objeto social, su capital 152 Art. 15 LD: “Para participar en competiciones de carácter oficial, los Clubes deberán inscribirse previamente en la Federación respectiva. Esta inscripción deberá hacerse a través de las Federaciones autonómicas, cuando éstas estén integradas en la Federación española correspondiente”. 153 La participación en competiciones de carácter profesional y de ámbito estatal es una obligación que impone el art. 1 RD 1251/1999 en relación con lo establecido en su artículo 2 donde introduce que este tipo de sociedades anónimas tendrán como objeto social al participación en competiciones deportivas de carácter profesional y, en su caso, la promoción y el desarrollo en actividades deportivas, así como otras actividades deportivas relacionadas o derivadas de esa práctica. 154 Exposición de motivos del Real Decreto 1251/1999, de 16 de julio, de las Sociedades Anónimas Deportivas. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 80 mínimo, su modo de constitución, sus participaciones, sus acciones e, incluso, sus normas contables. El RD 1251/1999 exige a las SAD su participación en competiciones oficiales profesionales de una sola modalidad deportiva, lo que llama bastante la atención en la medida que un club deportivo puede ser constituido con la finalidad de participar en varios deportes, siendo así que ello haría imposible su denominación de SAD. La consecuencia es que, inevitablemente, tendrán que cambiar su denominación apostillando el nombre genérico del club con pequeñas variaciones para salvar lo establecido en este art. 1.3 del Real Decreto que analizamos, sin que el público note apenas la diferencia y tenga claro que dependen del mismo club deportivo. La forma de constitución de las SAD es la más compleja de todas las tipologías de clubes deportivos que recoge la LD, pues se exige una inscripción en el Registro de Asociaciones Deportivas correspondiente y en la federación respectiva; y una vez realizada dicha inscripción, se expide por el Registro de Asociaciones Deportivas una certificación como título legítimo para inscribirse en el Registro Mercantil correspondiente155. Lo más característico de las SAD —y una de las grandes razones por la que se creó este tipo societario— es lo que el RD 1251/1999 dispone a propósito de la prohibición expresa de reservas de ventajas o remuneraciones de cualquier tipo por parte de sus fundadores y promotores (art. 7). De este modo, se evita un control total por parte de los mismos o que puedan aprovecharse de cualquier forma del club en momentos futuros. Estos socios fundadores deben quedar claramente identificados en los Estatutos Sociales de la SAD156. En este mismo sentido, el RD 1251/1999 obliga a que toda persona física o jurídica que adquiera o enajene una participación significativa de este tipo de Sociedades deberá comunicar todas las condiciones de esa adquisición al CSD entendiendo como significación participativa cualquier tipo de adquisición igual o 155 Art. 5 RD 1251/1999. 156 Art. 8 RD 1251/1999. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 81 múltiplo del 5% 157 . En esa línea, cualquier persona física o jurídica que por adquisición o tenencia de participaciones de la SAD pueda llegar a ostentar una capacidad de voto de dicha SAD igual o superior al 25% deberá obtener autorización previa del CSD. Lo que se acaba de exponer deja clara la idea de control económico de las SAD que establece el Real Decreto que las regula, intentando evitar el control de los clubes por parte de una sola persona física o jurídica. Y por eso tampoco puede una SAD controlar o tener parte del capital social de otra SAD. Más aún: ninguna persona física o jurídica que ostente de cualquier forma una participación mayor del 5% de una SAD puede tener una participación igual o superior a ese límite del 5% en otra SAD, siempre y cuando ambas SAD participen en la misma competición profesional o siendo distinta, o pertenezca a la misma modalidad deportiva158. Finalmente, conviene poner de manifiesto lo que la Disposición Adicional Octava del RD 1251/1999 prevé la transformación voluntaria en SAD de aquellos clubes que no estén participando en una competición oficial profesional de carácter estatal, permitiéndola previa instrumentación de un procedimiento establecido ad hoc para estos supuestos. 4. Breve referencia a las empresas organizadoras de espectáculos públicos. Por otra parte, conviene mencionar a las empresas cuyo objeto social consiste en la organización de espectáculos deportivos y a las empresas o firmas comerciales para el desarrollo de actividades deportivas. Este tipo de empresas tendrán su campo de actuación fuera de las competiciones deportivas oficiales, sin perjuicio de que contraten a deportistas profesionales para participar en su espectáculo público o en la determinada actividad deportiva dónde participen éstos. 157 Art. 10 RD 1251/1999 158 Art. 17 RD 1251/1999 Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 82 Cuando hablamos de empresas organizadoras de espectáculos públicos deportivos nos referimos a aquellas cuya actividad es la organización de eventos deportivos con todo lo que eso supone; es decir, estructura básica, organigrama funcional, desarrollo de conceptos, creación de infraestructuras, acondicionamiento de instalaciones, promoción en medios de comunicación, administración de recursos y diseño de actos de presentación y clausura. De esta forma, existen distintas mercantiles dedicadas a eventos deportivos de todo tipo como Sportmadness que organiza torneos, ligas, competiciones, exhibiciones, torneos express, carreras o, tal y como ellos mismos refieren en su página web, “todo tipo de eventos a medida”; o Tusets Eventos, organizador de eventos deportivos en Barcelona que lleva a cabo carreras indoor u outdoor, automovilismo, partidos de fútbol, baloncesto o balonmano, organización de fan zones, torneos de vóley, congregación de peñas deportivas, carreras de obstáculos, vueltas ciclistas, entre otros. Por otra parte, encontramos igualmente empresas no sólo dedicadas a la organización de los espectáculos públicos deportivos, sino también al marketing correspondiente a tal evento deportivo. Un claro ejemplo es la mercantil Eventos Deportivos y Marketing S.L. que, dedicándose a todo tipo de disciplina deportiva, consiste en una empresa especializada no sólo en producir y organizar eventos deportivos de cualquier índole sino que también en elaborar un plan de publicidad para la promoción del evento deportivo en cuestión; o la empresa Madison Sport Marketing que organiza eventos deportivos, unas veces de forma de producto propio como el Beach Volley Tour o Padel Pro Tour, y otras como servicio para organismos públicos y empresas privadas, integrando en su actividad la elaboración de una estrategia de marketing y planes de acción con los empleados. En cualquier caso, la LD se refiere a las mismas en su art. 42 cuando establece que “son Entes de promoción deportiva de ámbito estatal, las asociaciones de clubes o entidades que tengan por finalidad exclusiva la promoción y organización de actividades físicas y deportivas, con finalidades lúdicas, formativas o sociales”, si bien deja fuera a este tipo de entidades del concepto de empresario deportivo. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 83 5. La financiación de las entidades deportivas Un aspecto capital del régimen jurídico de los clubes deportivos es la financiación, respeto de la que la regla principal es que los ingresos con los que cuenten los clubes deportivos deberán ser exclusivamente para dar cumplimiento de su objeto asociativo. Para ello, los clubes pueden contar no sólo con las cuotas abonadas, en su caso, por los socios, sino también por otro tipo de recursos, como son las subvenciones, esto es, ayudas económicas que proporciona la Administración, en el marco de las actividades de “fomento” del deporte y se rigen principalmente por la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones. En dichas normas se explica el método que se emplea para otorgar estas ayudas utilizando como criterio fundamental el de concurrencia competitiva; es decir, para la adjudicación de la ayuda se compararán las solicitudes presentadas según los criterios establecidos en la orden de bases de la convocatoria de dicha subvención. No obstante, estas subvenciones también dependerán de los presupuestos destinados para este ámbito deportivo. Igualmente, constituye una fuente de financiación la posible existencia de un convenio con la Administración Pública, que consiste en un instrumento jurídico valioso para el Sector Público, de coparticipación con otros entes públicos, o bien con particulares, mediante la aportación de medios personales y/o materiales en atención a un interés común, en este caso, de fomento de las actividades deportivas159. Este convenio, comporta un acuerdo de voluntades vinculante que genera derechos y obligaciones entre las partes y tiene contenido regulador entre ellas sin resultar, no obstante, una norma jurídica, puesto que dicha regulación sólo produce efectos entre éstas y no frente a terceros. Es, por tanto, una herramienta al servicio 159 El marco regulador del convenio administrativo viene recogido por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y demás normas administrativas relacionadas Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 84 de la necesaria colaboración entre las administraciones y sujetos de Derecho privado como clubes deportivos, para implementar los principios de cooperación y fomento, así como los de participación de la sociedad civil. En todo caso, la fuente más importante de financiación de los clubes deportivos es el patrocinio, sobre todo porque, ante la disminución de los recursos económicos de las distintas administraciones, las entidades deportivas han tenido que recurrir al patrocinio para la financiación de sus actividades deportivas. La figura del patrocinio viene conceptualizada en la Ley 34/1998, de 11 de noviembre, General de la Publicidad, en el que se define como aquella ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole a cambio del compromiso de colaborar en la publicidad del patrocinador. Concretamente, el patrocinio deportivo viene regulado en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad y por la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo. La ley distingue entre patronazgo y mecenazgo, siendo este último el supuesto en el que el patrocinio se lleva a cabo sin fin publicitario. Es decir, la ayuda económica se proporciona de forma altruista y desinteresada. Así, esta figura se define como el patrocinio desinteresado por el que se contribuye a la realización de actividades deportivas mediante el abono de una cantidad económica160. Un rasgo fundamental en la relación existente entre el Deporte y el Derecho es la complejidad de las asociaciones y sociedades que intervienen161. Y es que, tal y 160 En este sentido, los autores FERRAND, CAMPS POVILL y TORRIGIANI mantienen que “la distinción sponsoring/mecenazgo está basada principalmente en una diferencia entre los campos de aplicación. El sponsoring se aplica al ámbito deportivo mientras que el mecenazgo se reserva al ámbito de la cultura y de las artes”. VV.AA., La gestión del sponsoring deportivo, Ed. Paidotribo, Badalona, 2007, pág. 37. 161 TARABINI-CASTELLANI AZNAR M., “Las relaciones laborales en el deporte más allá del deporte profesional. (Particular atención al estudio sobre la actividad desarrollada en los Clubs y entidades deportivas sin ánimo de lucro del Ministerio de empleo y Seguridad Social”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento, núm. 45, 2014, pág.1. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 85 como se ha venido refiriendo, cuando hablamos de entidad deportiva no tenemos por qué referirnos tan sólo a mercantiles con ánimo de lucro. No obstante, el propio Gobierno consideró en su momento que tal ausencia de ánimo de lucro no supone la inexistencia de una relación laboral y, ni mucho menos, queda exenta de las correspondientes responsabilidades en materia de Seguridad Social. De hecho, continúa exponiendo, que en caso contrario estaríamos ante una situación discriminatoria respecto de otros colectivos en los que, aun tratándose de entidades sin ánimo de lucro, carecen de obligación alguna, respetando así la evolución legislativa expansiva y protectora de nuevos grupos162. Por su parte, las SAD, obviamente, sí que deben hacer frente a determinadas obligaciones, tal y como se ha referido anteriormente. De modo que, se le aplicará, de un lado, su regulación propia como SAD y, de otro lado, de forma supletoria, el régimen general de las Sociedades Anónimas163. Entre las distintas especialidades de estas entidades cabe destacar164 su denominación social, dado que se incluirá la abreviatura SAD 165 ; su objeto social, que deberá ser la participación en competiciones deportivas de carácter profesional166; su ejercicio económico, que se establecerá de acuerdo con el calendario dispuesto por la Liga profesional167; o 162 MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, DIRECCIÓN GENERAL DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, “Estudio sobre las actividades desarrolladas en los Clubs y entidades deportivas sin ánimo de lucro”, 27 de agosto de 2014, pág. 5. 163 Art. 19.1 LD: “Los Clubes, o sus equipos profesionales, que participen en competiciones deportivas oficiales de carácter profesional y ámbito estatal, adoptarán la forma de Sociedad Anónima Deportiva a que se refiere la presente Ley. Dichas Sociedades Anónimas Deportivas quedarán sujetas al régimen general de las Sociedades Anónimas, con las particularidades que se contienen en esta Ley y en sus normas de desarrollo”. 164 D’OCÓN ESPEJO A.M., “Régimen especial de las sociedades anónimas deportivas”, Coediciones-Aranzadi, Régimen Tributario del Deporte, 2013, págs. 4 y 5. 165 Art. 1.2 RD 1251/1999: “En la denominación social de estas sociedades se incluirá la abreviatura SAD”. 166 Art. 2.1 RD 1251/1999: “Las sociedades anónimas deportivas tendrán como objeto social la participación en competiciones deportivas de carácter profesional y, en su caso, la promoción y el desarrollo de actividades deportivas, así como otras actividades relacionadas o derivadas de dicha práctica”. 167 D’OCÓN ESPEJO A.M., “Régimen especial de las sociedades anónimas deportivas”, op. cit., pág.5. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 86 su capital social mínimo, que ha de contar con un capital social mínimo nunca inferior al exigido para las Sociedades Anónimas ordinarias168. En vista de todo lo anterior, puede decirse que el legislador proporciona ciertas flexibilidades para la formación de entidades deportivas en función de la forma jurídica con la que se estructuren, imponiendo más obligaciones a las Sociedades Anónimas que a las entidades sin ánimo de lucro. 6. El deportista profesional por cuenta propia Es obvio que este trabajo debe centrarse en el trabajador deportista por cuenta ajena, pero no se puede olvidar que también hay un elenco de profesionales que, en función de la correspondiente disciplina deportiva, realizan su actividad como trabajadores por cuenta propia169 (por ejemplo un tenista). Estamos ante actividades deportivas individuales que no necesitan del amparo de un club o una entidad deportiva para su realización, en estos casos, el art. 1 RD 1006/1985 los deja fuera de su articulado en la medida en que no están en el ámbito de organización y dirección de un club o una entidad deportiva por lo que no existe la nota de ajenidad. Y tampoco existe la de dependencia, a pesar de que el deportista participe en un evento o espectáculo deportivo promovido por un organizador, ya que actúa con libertad absoluta en el mismo, y no hay poder disciplinario alguno que vaya más allá del propio de una eventual infracción de las reglas del juego. Quedan por tanto fuera del RD 1006/1985, lo que no obsta a que se encuadren desde el punto de vista de la Seguridad Social en el Régimen de Seguridad Social 168 Art. 3 RD 1251/1999: “El capital mínimo de las sociedades anónimas deportivas en ningún caso podrá ser inferior al establecido en la Ley de Sociedades Anónimas”. 169 Según el profesor RUBIO SÁNCHEZ: “Se trata de supuestos que quedan fuera del ámbito de aplicación previsto en el artículo 1 del Real Decreto 1006/1985 por no concurrir en su actividad dos de los caracteres fundamentales que se determinan en dicho precepto: la ajenidad y, en cierto sentido, la dependencia, ya que aunque el empresario deportivo pueda organizar la prestación del deportista o, más bien, el espectáculo deportivo en el que este último participa, no se produce en este caso sometimiento o subordinación al poder directivo y disciplinario de aquél.” RUBIO SÁNCHEZ, F., El contrato de trabajo de los deportistas profesionales, op. cit., págs. 71 y ss. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 87 oportuno, por lo que a los efectos de este capítulo no podemos considerar como empresario deportivo este supuesto del deportista que actúa por cuenta propia, sin perjuicio de que para el caso de que tuviera trabajadores por cuenta ajena a su cargo sería un empresario común. En este punto es conveniente realizar una breve mención a la protección social de los deportistas profesionales. La inclusión de los deportistas profesionales dentro del sistema de Seguridad Social170 fue de forma escalonada y por disciplinas deportivas hasta finalmente ser aprobado el Real Decreto 287/2003 de 7 de marzo, por el que se integra en el Régimen General de la Seguridad Social a los deportistas profesionales. De hecho con anterioridad, sólo tenían coberturas con la Mutualidad General Deportiva creada al amparo de la Ley de Mutualidades y Montepíos Libres de 6 de diciembre de 1941171 El primer colectivo de deportistas en quedar integrado en la Seguridad Social fue el de los futbolistas profesionales, mediante el Real Decreto 2806/1979, de 7 diciembre, que establece el Régimen Especial de los Jugadores Profesionales de Fútbol172, sin embargo, se procede mediante la Ley 26/1985, de 31 de julio, de medidas urgentes para la racionalización de la estructura y de la acción protectora 170 Sobre las fuentes de la Seguridad Social véase. BLASCO LAHOZ J.F y SALCEDO BELTRÁN C., Introducción a la protección social, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2017, págs. 24 y ss. 171 Para un estudio más en profundidad véase DE LA FUENTE LAVIN, M. “La Seguridad Social de los deportistas profesionales”, en la página web Iusport: http://www.iusport.es/opinion/mikel99.htm, consultada en septiembre de 2016 y también FERNANDEZ ORRICO, F.J., “Peculiaridades en materia de Seguridad Social de los deportistas”, Revista del ministerio de trabajo y asuntos sociales, op. cit., págs. 137 a 174. 172 Este RD tenía como objeto según su art. 2: “El Régimen Especial de la Seguridad Social de los Futbolistas Profesionales tiene por objeto dispensar a los citados profesionales comprendidos en su campo de aplicación, así como a los familiares o asimilados que tuvieran a su cargo, la protección adecuada en las contingencias y situaciones que en este Real Decreto se determinan”. Como ámbito de aplicación “estarán comprendidos con carácter obligatorio en este Régimen Especial los futbolistas profesionales españoles que residan y ejerzan normalmente su actividad en territorio nacional.” Art. 3 RD 2806/1979. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 88 de la Seguridad Social, en su disposición adicional segunda173 a integrar en el Régimen General de Seguridad Social además de los anteriormente incluidos futbolistas profesionales, a los artistas, ferroviarios, toreros, representantes de comercio y escritores. Así, los jugadores profesionales de fútbol se integraron en el Régimen General mediante el Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre, por el que se integran los Regímenes Especiales de la Seguridad Social de trabajadores ferroviarios, jugadores de fútbol, representantes de comercio, toreros y artistas en el Régimen General, así como se procede a la integración de Régimen de escritores de libros en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos. El siguiente grupo de deportistas en incluirse en esta lista es el de los ciclistas174, con posterioridad los jugadores de baloncesto175, y más tarde los de balonmano176, todos ellos con la condición de que cumplan las notas definitorias de deportista profesional que aparecen en el consabido art. 1 RD 1006/1985. El último paso para la inclusión de los deportistas profesionales en el Régimen de Seguridad Social se da con la aprobación del Real Decreto 287/2003, de 7 de marzo, por el que se integra en el Régimen General de la Seguridad Social a los deportistas profesionales, dónde en su artículo 1 establece que: “Quedan incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social los deportistas profesionales comprendidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los deportistas profesionales, y que no hayan sido con anterioridad incorporados de manera 173 Disposición Adicional Segunda de la Ley 26/1985: “EI Gobierno, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la presente Ley, procederá́ a integrar en el Régimen General o en otros Especiales, los Regímenes de Trabajadores Ferroviarios, de Artistas, de Toreros, de Representantes de Comercio, de Escritores de Libros y de Futbolistas, fijando las formas y condiciones de la respectiva integración”. 174 Real Decreto 1820/1991, de 27 de diciembre, por el que se incluye en el Régimen General de la Seguridad Social a los Ciclistas profesionales. 175 Real Decreto 766/1993, de 21 de mayo, por el que se incluyen los jugadores profesionales de baloncesto en el Régimen General de la Seguridad Social. 176 Real Decreto 1708/1997, de 14 de noviembre, por el que se integra en el Régimen General de la Seguridad Social a los jugadores profesionales de balonmano Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 89 expresa en el citado régimen general”. Con este Real Decreto ya quedaban incluidos en el sistema de la Seguridad Social todos los deportistas a los que fuera de aplicación el RD 1006/1985, lo que supone simplificar el problema y no discriminar deporte alguno. Una vez incluidos en el sistema y por lo que respecta a las prestaciones, serán las correspondientes a dicho régimen general, con las particularidades atribuidas por la jurisprudencia177. Sin embargo, en el caso de los deportistas de alto nivel, el RD 971/2007, de 13 de julio, sobre deportistas de alto nivel y alto rendimiento178 les permite acogerse al Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, siempre que sean mayores de 18 años y haya sido reconocido como deportista de alto nivel, y ello para todas las actividades profesionales que realicen y que no estén incluidas en otros regímenes de la Seguridad Social, si bien se le exige la suscripción de un convenio especial con la Tesorería General de la Seguridad Social. Por el contrario, los deportistas que lo deseen y cumplan los requisitos pueden optar por la Mutualidad de Previsión Social de Deportistas Profesionales. Los deportistas profesionales pueden contar con cobertura externa para complementar la básica que ofrece nuestro sistema de Seguridad Social. 177 Por lo que respecta a la incapacidad permanente parcial, tradicionalmente no se ha admitido por los tribunales pues parece difícil que un deportista pueda participar en un evento deportivo con una limitación superior al 33% por lo que se le ha reconocido normalmente en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Es cierto que no han faltado excepciones como las de las sentencias siguientes: STSJ de Andalucía de 16 de marzo de 1998, STSJ de la Comunidad Valenciana de 25 de febrero de 2002. 178 Art. 13.2 RD 971/2007: “Los deportistas de alto nivel, mayores de dieciocho años, que, en razón de su actividad deportiva o de cualquier otra actividad profesional que realicen, no estén ya incluidos en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social, podrán solicitar su inclusión en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta propia o autónomos, quedando afiliados al sistema y asimilados a la situación de alta, mediante la suscripción de un convenio especial con la Tesorería General de la Seguridad Social”. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 90 Es el art. 59.2 LD179 el que establece la obligatoriedad de suscribir un seguro obligatorio de carácter deportivo incluido dentro del ámbito del régimen del seguro privado, determinando las prestaciones mínimas de dicho seguro el Real Decreto 849/1993, de 4 de junio, por el que se determinan las prestaciones mínimas del seguro obligatorio deportivo. Este seguro debe ser realizado por las federaciones deportivas españolas y las de ámbito autonómico integrados en ellas al expedir la licencia federativa, siendo aquéllas las tomadoras del seguro siempre que participen en competiciones oficiales de ámbito estatal y debe cubrir los riesgos para la salud y los que sean derivados de la práctica deportiva en que el deportista esté federado, incluyendo el entrenamiento de la misma. En cualquier caso, no es un seguro complementario del sistema de la Seguridad Social sino uno obligatorio para cubrir los riesgos para la salud de la práctica deportiva tanto para sí como para terceros. Igualmente se puede realizar el seguro por la mutualidad, que se trata de una iniciativa dirigida al deportista medio, que recibe ingresos en cuantía superior a la media de los trabajadores, aunque durante menos tiempo, por lo que con las solas cotizaciones generadas durante el mismo no alcanzaban el mínimo de años para causar derecho a determinadas prestaciones como sucede con la pensión de jubilación180. Finalmente, convendría destacar que no estaría de más regular este tipo de situaciones, en concreto el supuesto donde un deportista de equipo, propio de una relación laboral por cuenta ajena de las que venimos tratando a lo largo del presente 179 Art. 59.2 LD: “Con independencia de otros aseguramientos especiales que puedan establecerse, todos los deportistas federados que participen en competiciones oficiales de ámbito estatal deberán estar en posesión de un seguro obligatorio que cubra los riesgos para la salud derivados de la práctica de la modalidad deportiva correspondiente.” 180 BASAULI HERRERO, E., La Invalidez permanente de los deportistas profesionales, Ed. Bosch, 2005, pág. 240. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 91 trabajo podría participar individualmente en algún espectáculo y en este caso debería darse de alta en el RETA, pues sería más propia la figura del trabajador autónomo lo que en nada es incompatible con su afiliación en el Régimen General de la Seguridad Social, v.g. un ciclista181 en una exhibición deportiva donde obtenga beneficio económico. 7. Conclusión - Hay que poner de manifiesto que será la LD la que asuma la responsabilidad de establecer cuál es el concepto de empresario en el ámbito del Derecho deportivo y ello en la medida en que si el RD 1006/1985 habla de clubes deportivos, es la LD la que enumera las tipologías de dicho club deportivo lo que no parece muy adecuado en el ámbito del derecho laboral pues es de recibo que sea la propia normativa laboral la que defina, previa inclusión en el RD 1006/1985 o en el Real Decreto que sustituya a este, la definición, la tipología y las formalidades que debe tener cualquier tipo de empleador deportivo. - Conviene destacar la inoperancia que la fórmula de SAD ha tenido en la práctica a la hora de intentar controlar, y por esta vía mejorar y evitar las malas situaciones económicas, a los clubes, pues en la actualidad y, sobre todo, desde un punto de vista práctico, los clubes deportivos en su inmensa mayoría siguen estando en situaciones deficitarias desde el punto de vista económico. Deberían establecerse nuevas fórmulas de control y, en su caso, de sanción a los clubes que no tengan saneadas sus cuentas al final de cualquier ejercicio económico con el fin de evitar el perjuicio que al final va a sufrir de una u otra forma el deportista profesional como trabajador de dichos clubes deportivos. - Es destacable la importancia de la forma societaria en supuestos como la garantia del pago de la indemnización por despido o el cobro de otros 181 CARDENAL CARRO, M., Deporte y Derecho. las relaciones laborales en el deporte profesional, op. cit., pág. 130, quien se refiere los ciclistas en los criteriums. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 92 emolumentos por parte de los deportistas profesionales pues no es igual pertenecer a una SAD que a un club básico donde obviamente las garantías de pago se minoran en demasía. - Finalmente, cobra importancia el patronazgo y el mecenazgo dentro de las formas de financiación de los clubes y las entidades deportivas. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 93 CAPÍTULO TERCERO REGULACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO DEL DEPORTISTA PROFESIONAL Uno de los grandes problemas que plantea el RD 1006/1985 es su falta de actualización. No se trata simplemente de que la norma tenga ya treinta y cinco años, sino de que a) en esos años el deporte profesional ha experimentado una verdadera revolución, modificando de manera profunda el supuesto de hecho objetivo de regulación, y b) el Derecho el Trabajo también ha experimentado una intensa transformación, tanto que entre 1985, fecha de promulgación del Real Decreto, y 2020, el ET, que es su norma fundamental, a la que el RD 1006/1985 hace continuas referencias (arts. 3, 4, 5, 7, 12, 13, 16) y que en último término resulta de aplicación supletoria (art. 21), ha sido modificado en casi ochenta ocasiones. En particular, la remisión a instituciones y soluciones reguladas en una norma en continua modificación como el ET hace que con demasiada frecuencia la solución de algunos problemas devenga imposible por la falta de concordancia normativa. Pues bien, el RD 1006/1985 se remite a un ET actualizado que precisamente por esa actualización hace que en algunos casos sea incompatible del todo con las previsiones del RD 1006/1985 como veremos en las líneas que siguen182. Un claro ejemplo de ello es la remisión al ET del art. 4 RD 1006/1985 al tratar de la suspensión del contrato por “incapacidad laboral transitoria” (hoy Incapacidad Temporal) cuando las circunstancias actuales del deportista es que trabaja casi más, en su recuperación, pronta y perfecta, que si estuviera realizando su jornada de trabajo normal. Por ejemplo, por acudir a recuperación más horas e incluso asistir 182 Sobre la supletoriedad del Estatuto de los Trabajadores en materia de Derecho Deportivo Laboral, véase ROQUETA BUJ, R., “La supletoriedad actual del Estatuto de los Trabajadores en la relación especial de deportista profesional”, Revista Aranzadi de Derecho del Deporte y entretenimiento núm. 615/2019, Ed. Aranzadi, SAU, Cizur Menor, 2019. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 94 igualmente a las charlas técnicas, amén de seguir percibiendo sus emolumentos al igual que cuando no está de baja médica, pues es difícil pensar que contratos millonarios reducen su retribución a las circunstancias de la IT, ya que eso haría que el deportista se planteara el cambio de club si no le mantiene su salario, siendo práctica habitual que aparte de estar de baja, se le complemente la misma hasta el cien por cien de su salario con independencia de que dicho complemento se encuentre regulado en los convenios colectivos respectivos. Difícil es pensar en un contrato de deportista profesional o en definitiva pensar en un contrato de trabajo sin el análisis de su forma y contenido, pues precisamente esos requisitos de forma pueden dar al traste con la calificación que le demos a un determinado contrato o incluso a la especialidad en sí del mimo. 1. Forma del contrato de deportista profesional De la forma183 y contenido del contrato de los deportistas profesionales trata el art. 3 RD 1006/1985. La formalización del contrato se hará por escrito y por triplicado184, incluyendo en el mismo la identificación de las partes, el objeto del contrato, la retribución acordada y la duración del mismo. Debemos añadir que el hecho de que se haga un contrato verbal no supone per se la falta de validez del mismo en el sentido de que se aplica la normativa general al respecto. Tanto que, aunque no falta jurisprudencia que afirma lo contrario185, “en 183 Interesantes estudios sobre el contrato de trabajo en los años que de la publicación del RD 1006/1985 son los siguientes: CARCELLER URIARTE, J.L. y GUERRERO OSTOLAZA, J.M., La relación laboral especial de los deportistas profesionales, Hurtman, 1981; SALA FRANCO, T., El trabajo de los deportistas profesionales, op. cit.; SAGARDOY BENGOECHEA J.A. y GUERRERO OSTOLAZA J.M., El contrato de trabajo del deportista profesional, op. cit. y ROQUETA BUJ, R., El trabajo de los deportistas profesionales, op. cit. 184 Normalmente se firmaban tres copias, siendo una para cada parte y otra para el Servicio Público de Empleo, si bien con la aparición de las nuevas tecnologías esto ha quedado desfasado, pues ahora se realiza todo por el sistema RED y no es necesario llevar esa tercera copia al SEPE. Esta exigencia no se da en otro tipo de contratos donde no es necesaria esta formalidad, como en los contratos de tinte civil, donde basta con una copia del contrato para cada una de las partes contratantes. 185 Por ejemplo, STSJ de Asturias 5 de diciembre de 2003. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 95 las escasas ocasiones en que se ha cuestionado la validez de un pacto verbal en el ámbito de los contratos de los deportistas profesionales, la interpretación de este precepto ha sido coherente con lo dispuesto en el art. 8.2 ET, aceptando los tribunales su validez”186. El hecho de firmar un contrato establece la diferencia más notoria con el deportista no profesional, otorgando una formalidad profesional a su relación con el club, pues nos sirve ya como elemento probatorio de dicha relación contractual y por ende la laboral con todas y cada una de las cláusulas que la rigen. No ha sido infrecuente, sin embargo, en nuestra historia reciente la concertación verbal de los contratos de trabajo de deportistas profesionales. Frente a esta práctica, la necesidad de disponer de un medio de prueba de la celebración del contrato, la posible intervención de terceros como agentes, ojeadores, representantes, o las obligaciones conexas en materia de Seguridad Social hacen que sea fundamental formalizar por escrito dicho contrato de trabajo. De hecho, es evidente que nos encontremos ante una formalidad ab probationem que minimiza los riesgos en un posible pleito futuro. En conclusión, “la forma escrita no debe considerarse ad solemnitatem, provocando su inobservancia la nulidad del contrato. El contrato no formalizado por escrito será válido, con independencia de la aplicación al club de las sanciones administrativas correspondientes, y con independencia también de las dificultades probatorias (en algunos casos insalvables) que de ello se derivarán”187 E igualmente se plasman por escrito los acuerdos contractuales en virtud de los cuales se prefiguran pactos futuros, lo que se conoce en el mundo deportivo como los “precontratos”. 186 CARDENAL CARRO, M., “¿Es válido el contrato verbal en el ámbito del deporte profesional?”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.13/2005 1 parte, BIB 2005\439, pág. 1. 187 DURÁN LÓPEZ, F., “La relación laboral especial de los deportistas profesionales”, Relaciones Laborales, sección doctrina, Ed. La Ley, 1985, pág. 7. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 96 Esta forma escrita también es necesaria en lo que se denomina “contrato federativo” que si bien es cierto que se sale de la esfera del Derecho del Trabajo no es inusual que se realice entre los deportistas profesionales en la medida en que es necesario para habilitar su licencia federativa profesional. No es que sea un contrato distinto al laboral en cuanto a su contenido, pues no en pocas ocasiones se ha aportado a un procedimiento judicial para verificar o incluso modificar las cláusulas establecidas en un contrato laboral anterior, ni que necesariamente deba recoger estipulaciones diferentes al mismo, pero es habitual su redacción junto con el contrato laboral. En este contrato, que como se ha dicho, puede ser el mismo que el contrato laboral al uso, se suele estipular la participación de la federación correspondiente como un tercero que entra en juego en la relación entre deportista y club sobre todo para la posible resolución de conflictos sin llegar a los tribunales de justicia188. La forma escrita, por tanto, adquiere nuevamente importancia y necesariedad, sin perder de vista que la normativa laboral prohíbe esta vía de resolución de conflictos por entes ajenos a la jurisdicción social189, al menos en los conflictos individuales190, pero que en ocasiones surgen controversias entre las partes en pactos con naturaleza ajena a la laboral, sobre todo de índole federativa. El contrato federativo, en todo lo que pueda afectar al ámbito laboral puede suplir la falta de contrato de trabajo en un momento determinado y así hacerlo valer en la jurisdicción social. Dentro de esa regulación contractual de la relación laboral debe quedar reflejada la identificación de las partes, el objeto del contrato y su duración, y la 188 DE LA IGLESIA PRADOS, E., “El arbitraje y los contratos de servicios deportivos”. Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento núm. 31/2011. Ed. Aranzadi SAU, Cizur Menor. 2011, pág. 9. 189 Art. 1.4 Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje: “Quedan excluidos del ámbito de esta ley los arbitrajes laborales”. 190 STSJ de Sevilla de 17 de julio de 2002, y de Castilla-León de 14 de septiembre de 2006. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 97 cuantía de la retribución, especificando los distintos conceptos de la misma y los días y plazos y lugar de pago191. 2. Tiempo y jornada del contrato de deportista profesional En cuanto a la duración del contrato, si bien la regulación estatutaria de los contratos laborales comunes parte de una supuesta preferencia de nuestro ordenamiento jurídico laboral por la contratación indefinida —preferencia desmentida de manera evidente en la práctica e incluso corregida en la reforma del original ET operada en 1994192— los contratos incluidos en el RD 1006/1985 tienen el carácter temporal de acuerdo con su art. 6. Esto es: “la relación laboral especial de los deportistas profesionales será siempre de duración determinada, pudiendo producirse la contratación por tiempo cierto o para la realización de un número de actuaciones deportivas que constituyan en conjunto una unidad claramente determinable o identificable en el ámbito de la correspondiente práctica deportiva”. Los motivos por los que se establece esta temporalidad son varios: el primero y principal apunta a que el deportista profesional en el ejercicio de su trabajo necesita de unas aptitudes físicas adecuadas con su nivel de competición y que hace uso de estas durante el tiempo de trabajo, entrenamiento, etc.; por tanto, cobra sentido que el contrato celebrado sea temporal, ya que con el paso del tiempo las citadas aptitudes, físicas y deportivas del trabajador irán menguando irremediablemente. Como respuesta a esta justificación, se podría decir que cualquier trabajador, en mayor o menor medida, utiliza su cuerpo y capacidad física para ejercer su trabajo y no por ello se excluyen de celebrar un contrato común, además, tal y como afirma el profesor CARDENAL CARRO: “serían cuestionables las medidas dirigidas a la contratación indefinida de mayores de 45 o 55 años” y sin embargo se promueve 191 DURÁN LÓPEZ, F., “La relación laboral especial de los deportistas profesionales”, Relaciones Laborales, sección doctrina, op. cit., pág. 8. 192 Frente al tenor literal del precepto original de 1980 (“el contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido”), la reforma del Estatuto de los Trabajadores ordenada por Ley 11/1994, de 19 de mayo, ya dispuso, en formula mantenida hasta la actualidad que “el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada”. Sobre la preferencia por la contratación indefinida, véase MONTOYA MELGAR, A, Derecho del Trabajo, op. cit., págs. 353 y ss. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 98 la contratación común indefinida en todos los rangos de edad. Ahora bien, siendo ello cierto, el nivel de exigencia física de un deportista en nada tiene que ver con el resto de los trabajos que por mucha fuerza que requieran no serán del nivel físico tan comprometido como el que se exige en este tipo de relación laboral. La temporalidad del contrato no es óbice para establecer en el mismo un periodo de prueba, tal y como recoge el art. 5 RD 1006/1985, que habrá de concertarse por escrito y nunca será superior a los 3 meses, lo que no tiene mucho sentido cuando hablamos de deportes de temporada pues tres meses es mucho tiempo en relación a contratos que se hacen a penas por un año, que es lo que suele durar la temporada deportiva. Además, es impensable que un club contrate a un deportista sin conocer antes sus habilidades y sin haberle realizado un seguimiento previo, siendo importante destacar que normalmente y en la práctica se produce la contratación por temporada e incluso por varias temporadas de la competición193. En este punto nos encontramos una de las remisiones directas al ET que debe ser más que revisada. Este art. 5 establece, en efecto, que el periodo de prueba se regirá por lo dispuesto en el ET y al analizar su art. 14 que es el precepto de referencia194 nos encontramos con una remisión a los convenios colectivos: sin embargo, en materia de derecho deportivo hay muy pocos convenios colectivos. 193 Las temporadas se establecen en función de varios parámetros incluido el tipo de deporte, la climatología y de conformidad con los criterios de las Federaciones. 194 Art. 14.1 ET: “Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados. En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo. El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba. Será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.” Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 99 No todos estos convenios colectivos tienen aplicación a todos los deportistas de la disciplina deportiva que regulan, por lo que la existencia del periodo de prueba y su regulación no es de forma uniforme e incluso podría dejar fuera de dicha regulación a determinados colectivos precisamente por no serle de aplicación el convenio colectivo de su deporte. Así ocurre en el caso del fútbol, cuyo convenio colectivo solo se aplica a los deportistas profesionales de las categorías primera y segunda división de fútbol profesional y ello a pesar de que, como defendemos en el presente trabajo, un deportista profesional no lo es porque lo diga la federación, la liga o una asociación concreta sino por cumplir las notas características de la relación laboral de deportista profesional, por lo que futbolistas profesionales de otras categorías no se verían afectados por la aplicación de ese convenio y por ende el periodo de prueba lo que no es propicio a efectos de tener una regulación clara y concisa vía convenio colectivo de un determinado derecho. Por otra parte la posibilidad de concertar un periodo de prueba no tiene mucho sentido en la época actual, donde es difícil pensar que un club vaya a contratar a un deportista, cuya relación laboral es personalísima, sin haber estudiado con detalles su capacidad para desarrollar lo que se le pide en el terreno de juego, por lo que ese periodo de prueba queda sin contenido y sería más propio del RD 1006/1985 que no regulara ni siquiera esa posibilidad estableciendo así una característica propia de la relación laboral especial de deportista profesional la inexistencia de periodo de prueba alguno. Otro motivo que justificaría la configuración del contrato de trabajo de los deportistas profesionales como esencialmente temporal es la necesidad de proteger al deportista del llamado “derecho de retención”195. Evitando esto, se protege la 195 Este derecho de retención era tratado hasta por los medios de comunicación del momento histórico de la promulgación del RD 1006/1985 hasta el punto de que diarios como El País, se planteaban su contenido manifestando que: “El derecho de retención de los futbolistas en España, por tanto, de carácter auténticamente esclavista, suponía hasta entonces la prórroga unilateral, por parte del Club, de los contratos de los jugadores una vez concluidos los firmados con anterioridad. Sólo en 1979 se consiguió dar el primer paso para derogar un derecho en vigor hasta fechas recientes”. El País, (1985) recuperado de: http://elpais.com/diario/1985/03/29/deportes/480898805_850215.html Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 100 libertad de trabajo de los deportistas profesionales y la posibilidad de que estos cambien de club según sus intereses. Para salvaguardar también de cierta manera a los clubes deportivos contratantes se reconoce la posibilidad de incluir en el contrato una cláusula de rescisión a favor del perjudicado por un incumplimiento del contrato temporal, ya que se considera incumplimiento de este la dimisión, a diferencia del contrato común indefinido dónde la citada dimisión es la forma que tiene el legislador de proteger al trabajador para dar por finalizada una relación laboral no satisfactoria para el mismo196. La duración determinada tiene otro fundamento interesante: evitar el perjuicio que se podría causar al deportista por el cambio de sus capacidades y facultades, pues podrían existir unas condiciones primeramente satisfactorias a la celebración de un contrato pero que con el paso del tiempo se desencadena la necesidad de adaptarlas a las nuevas condiciones del puesto por el advenimiento de algún tipo de cambio. Un ejemplo de este supuesto es el resuelto en la STSJ de Cataluña el 19 de junio de 1998, que anula la cláusula que establecía la indemnización de cantidades millonarias en el caso de rescisión unilateral del contrato por parte del deportista. Comparando la regulación española con la de otros ordenamientos jurídicos, CARDENAL CARRO expone los casos de Portugal, donde la Leí 28/1998197 limitaba a ocho temporadas la duración máxima del contrato, y Brasil donde la Lei 10.672 de 196 Sobre los criterios que mantiene el TAS (Tribunal Arbitral del Deporte) a propósito de las cláusulas de rescisión, véase RIBEIRO COMICHOLI, B., “Análisis jurisprudencial: los criterios empleados por el Tribunal Arbitral del Deporte (TAS) en la determinación de la indemnización por rescisión contractual sin justa causa”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.30/2010, BIB 2010\2001, 2010. 197 Hoy derogada por la Lei 54/2017, donde en su art. 9 establece una duración del contrato por un periodo mínimo de un temporada y máximo de cinco temporadas deportivas Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 101 23 de mayo de 2003 limita a solo cinco temporadas la duración máxima del contrato deportivo198. Además del caso de la duración máxima, podría debatirse la inclusión en el RD 1006/1985 de un límite de duración mínimo en los contratos de los deportistas profesionales tal y como se aplica en el citado ordenamiento portugués, donde su legislación actual establece una duración mínima del contrato a una temporada. El motivo principal de la inclusión de este límite sería el de proteger al deportista que firma sus primeros contratos profesionales, ya que así se concierta una garantía básica al trabajador. En España ese límite temporal mínimo no viene regulado en la normativa por lo que no es obligatoria su inclusión en el contrato de trabajo. De hecho, no puede entenderse que exista un periodo mínimo de una sola temporada ya que en la práctica, algunos deportistas son contratados por los sus clubes con la temporada iniciada para prestar servicios hasta el final de la misma pues así lo permiten las federaciones deportivas correspondientes. Sin embargo, en algún convenio colectivo existente en España en relación al deporte profesional, sí se ha recogido este límite mínimo como es el caso del convenio colectivo del ciclismo profesional199. 198 CARDENAL CARRO, M. Deporte y Derecho. Las Relaciones Laborales en el Derecho Profesional, op. cit., pág. 145. 199 Convenio colectivo para la actividad del ciclismo profesional. Art. 12. “Duración del contrato. Los contratos serán siempre de duración mínima anual, comenzando a regir el 1 de enero y finalizando el 31 de diciembre de cada año natural. Las prórrogas, expresas o tácitas, tendrán igualmente la duración mínima de un año. Se exceptúan de dicha duración mínima los contratos regulados en el artículo siguiente y las relaciones contempladas en el párrafo segundo del número 2 del artículo 1.o del Real Decreto 1006/1985, así como la contratación para la realización de un número de actuaciones deportivas.” Por otra parte en el resto de convenios colectivos no se fija esa duración mínima, así: - Convenio Colectivo para la actividad de baloncesto profesional de la Liga Femenina organizada por la Federación española de baloncesto: Art. 17. “Duración del contrato. El contrato suscrito entre el club y la jugadora profesional de baloncesto tendrá siempre una duración determinada. Finalizada la vigencia del contrato, éste podrá ser prorrogado por mutuo acuerdo de las partes, en los términos establecidos en el párrafo segundo del artículo 6 del Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio.” Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 102 Esta temporalidad del contrato de trabajo de deportista profesional permite una serie de prórrogas, lo que hace que se plantee un problema: el de si es de aplicación a los deportistas profesionales, al igual que a los trabajadores que hayan celebrado un contrato común, el art. 49.1 c) ET200. Como límite aplicable a este precepto podría imponerse en el caso de los trabajadores situados en el ámbito del RD 1006/1985 la prórroga automática, pero por el tiempo convenido en el contrato temporal celebrado. Lo habitual es que se establezcan prórrogas contractuales, pero siempre al amparo de que se cumplan determinadas condiciones establecidas en el contrato. En este sentido, una opinión doctrinal es que la prórroga contractual sería un “mecanismo a través del cual se pretende alcanzar un equilibrio entre los intereses contrapuestos de los distintos - Convenio colectivo del baloncesto profesional ACB: Art. 9: “9.2 El contrato tendrá siempre una duración determinada, pudiéndose acordar en el mismo la sujeción de las partes a un periodo de prueba por un máximo de un mes.” - Convenio colectivo de balonmano profesional: Art. 17: “El contrato suscrito entre el club y el jugador profesional de balonmano tendrá siempre una duración determinada. Finalizada la vigencia del contrato, este podrá ser prorrogado por mutuo acuerdo de las partes, en los términos establecidos en el párrafo segundo, del artículo 6 del Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio.” - Convenio colectivo para la actividad de futbol profesional: Art. 14: “1. El contrato suscrito entre el Club/SAD y el Futbolista Profesional tendrá siempre una duración determinada, bien porque exprese la fecha de finalización, bien porque se refiera a una determinada competición o número de partidos. En el primer supuesto, se entenderá finalizado, sin necesidad de previo aviso, el día señalado. En el segundo supuesto, se entenderá finalizado el día en que se celebre el último partido de competición de que se trate, siempre que el Club/SAD participe en el mismo. 2. De mutuo acuerdo entre el Club/SAD y el Futbolista, podrá prorrogarse el contrato, en los términos establecidos en el párrafo segundo del artículo 6 del Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio.” - Convenio Colectivo de fútbol femenino (Proyecto). Art. 16: “El contrato suscrito entre el Club/SAD y la Futbolista tendrá siempre una duración determinada, con una fecha expresa de finalización, aunque ésta se refiera a una determinada competición o número de partidos. De mutuo acuerdo entre el Club/SAD y La Futbolista, podrá prorrogarse el contrato, en los términos establecidos en el párrafo segundo del artículo 6 del Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio.” 200 Art. 49.1 c) ET: “Los contratos de duración determinada que tengan establecido plazo máximo de duración, incluidos los contratos en prácticas y para la formación, concertados por una duración inferior a la máxima legalmente establecida, se entenderán prorrogados automáticamente hasta dicho plazo cuando no medie denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúe prestando servicios”. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 103 intervinientes en el contrato”201. Sin embargo, para otros autores el mecanismo de prórroga puede perjudicar a los deportistas “en caso de que un inicial de 3 o 4 años se reeditara por igual periodo de vigencia amén de las condiciones que posea el deportista al inicio y al final de dicho contrato que pueden ser distintas”202. A diferencia del RD 318/1981, cuyo art. 3 (“se puede establecer por pacto colectivo individual un sistema de prórrogas que se estime conveniente”) facultaba a los clubes para decidir unilateralmente la prórroga indefinida de los contratos de sus deportistas profesionales, el RD 1006/1985 acoge en su art. 6 el carácter voluntario de dichas prórrogas gracias a las cuales “el deportista (se halla) liberado del sometimiento a una voluntad ajena”203. Por otra parte, debemos plantearnos si efectivamente el deportista profesional tiene derecho a la indemnización por terminación del contrato temporal204. Y la respuesta debe ser afirmativa pues como pone de manifiesto la STS de 14 de mayo de 2019205 “la finalidad que persigue la indemnización dispuesta por el artículo 201 DEL VALLE DE JOZ, I., “Distinción entre deporte profesional o aficionado y validez e interpretación de cláusulas anticipadas de prórroga contractual”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.30/2010, BIB 2010\1991, pág. 6. 202 CARDENAL CARRO, M. Deporte y Derecho. Las Relaciones Laborales en el Derecho Profesional, op. cit., pág. 172. 203 CARDENAL CARRO, M. Deporte y Derecho. Las Relaciones Laborales en el Derecho Profesional, op. cit., pág. 147. 204 En esa línea también es favorable la acogida de la indemnización por fin de contrato por la el profesor GARCIA- PERROTE ESCARTIN. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN I., Manual de derecho del trabajo, Ed. Tirant Lo Blanch, 6ª edición, Valencia, 2016, pág. 158, si bien hay que analizar el estudio realizado por MOLL NOGUERA en lo referente a los deportistas de élite MOLL NOGUERA, R., “Los deportistas profesionales «de élite» y su exclusión de la indemnización por finalización de contrato. Una vuelta de tuerca más”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.56/2017 parte Justicia deportiva, 2017. Para el deportista de élite y su derecho a la indemnización por terminación de contrato véase OLMEDO JIMÉNEZ, A., “Deportista de élite y derecho a indemnización por terminación por término de su contrato temporal. Debate abierto (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 13 de enero de 2017)”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.57/2017 (BIB 2017\43078), 2017. 205 Un estudio detallado de las sentencias sobre la aplicación de la indemnización prevista en el art. 49.1.c) ET lo encontramos en FERRERO MUÑOZ, J. y PRIETO HUANG, J.A., “¿Es aplicable la indemnización prevista en el artículo 49.1 c) del estatuto de los trabajadores a los futbolistas profesionales?” Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.55/2017, BIB 2017\11900, 2017. Sobre este punto estamos de acuerdo con la afirmación de PALOMAR OLMEDA cuando mantiene que “la supletoriedad y, por tanto, la conformación del conjunto de la relación Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 104 49.1.c ET de 12 días por año de servicio es compatible con la especialidad del contrato deportivo dado que mejora la estabilidad de la relación laboral y minora las consecuencias desfavorables de la precariedad. Además, el mero hecho de pertenecer a un sector de actividad no puede justificar que la contratación temporal206 quede al margen de las garantías o derechos que poseen las personas con contrataciones de duración determinada en otros ámbitos diferentes; ni, mucho menos, puede depender de su mayor o menor nivel retributivo dado que el legislador no diferencia, es decir, no establece un tope retributivo a partir del cual las personas que lo superan queden al margen de los derechos laborales”. En esa línea y como quiera que los deportistas, en algunos casos, pueden tener una remuneración bastante alta, la STSJ de Madrid de 23 de abril de 2018 establece “que no puede emplearse como argumento para denegar esta indemnización el mero hecho de contar con una alta remuneración para poder entender que existe algún tipo de excepción debería existir una justificación objetiva y razonable establecida en la norma y no un mero criterio arbitrario y discrecional. Por lo que, el deportista profesional tiene derecho a la indemnización del artículo 49.1 c) ET en base al artículo 14 de la Constitución Española”. En ese sentido, ya STS de 26 de marzo de 2014, había afirmado dicha compatibilidad al establecer que “no existe inconveniente en lo referido a esta compatibilidad, pues es más factible en lo referido a la calidad del empleo mejorando la estabilidad de este colectivo, lo contrario supondría un trato discriminatorio en relación con otras situaciones válidamente comparables. De modo que para respetar el fundamental principio de igualdad no cabe otra interpretación que no sea el reconocimiento de esta indemnización a este colectivo independientemente de su nivel económico o de cualquier otra cuestión”. laboral exige, igualmente, mayor precisión y alcance y exigen, probablemente, que el legislador repiense el marco jurídico en el que se desarrolla la actividad deportiva profesional” y ello lo afirma al hilo de la indemnización que comentamos. PALOMAR OLMEDA, A., “La necesidad de actualización y concreción del régimen laboral de los deportistas”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.64/2019 parte Editorial, BIB 2019\7404, pág. 1. 206 Sobre las garantías y derechos de la contratación temporal véase VICEDO CAÑADA L., Lecciones del contrato de trabajo, Ed. Tecnos, Madrid, 2009, págs. 16 y ss. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 105 Por su parte, la SAN de 16 de julio de 2012 considera que “aunque los contratos de los deportistas profesionales no puedan novarse como indefinidos, nos parece indiscutible que su extinción, al finalizar el tiempo convenido, por parte de la empresa, produce un quebranto objetivo al deportista, quien se ve privado de su empleo, al igual que los trabajadores ordinarios, quienes sufren un perjuicio objetivo cuando pierden su empleo, especialmente en coyunturas de crisis económica, aunque el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido, justificándose, de este modo, la indemnización, regulada en el art. 49.1.c ET, al vencimiento del contrato, no existiendo razón, a nuestro juicio, para tratar diferenciadamente a los deportistas profesionales, cuando se extingan sus contratos por dicha causa”. En fin, una recentísima sentencia del Tribunal Supremo, la STS de 23 de enero de 2020 reafirma dicha compatibilidad y establece que “no hay obstáculos derivados de las peculiaridades de la actividad deportiva que se opongan al juego del artículo 49.1.c) ET. Y la pertenencia a un sector de actividad (aquí, el deporte) no puede justificar que la contratación temporal quede al margen de las garantías o derechos que poseen las personas con contrataciones de duración determinada en otros ámbitos funcionales.” La conclusión, por tanto, es que la indemnización de fin de contrato temporal establecida en el art. 49. 1. c) ET es enteramente aplicable en los contratos de los deportistas profesionales; y ello aunque la finalidad de dicha indemnización siempre ha sido incentivar la contratación indefinida penalizando de alguna manera al empresario que optara por la modalidad temporal en la contratación. Aun así, pueden aparecer problemas cuando el club o entidad deportiva no puede optar, por inaplicable, por la contratación indefinida y no pudiendo optar por ella se ve penalizado por esa indemnización incentivadora de la indefinitud. Y en ese sentido, se entiende desafortunada la citada conclusión de los tribunales españoles, considerando más bien que dicha indemnización no debería ser aplicable en el contrato de trabajo de los deportistas profesionales. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 106 3. La jornada de trabajo del deportista profesional La jornada del deportista profesional se regula en el art. 9 RD 1006/1985, que establece que la duración será fijada en convenio colectivo o contrato individual y que comprenderá la prestación efectiva de sus servicios ante el público. Sin embargo, no entran dentro del tiempo de jornada los desplazamientos ni las concentraciones previas a los espectáculos o competiciones deportivas. En este punto surge de nuevo la problemática de la aplicación de los convenios colectivos sin perjuicio de llamar la atención por esta circunstancia pues, al no estar todos los deportes bajo el amparo de un convenio colectivo deberían establecerse otros mecanismos en el propio RD 1006/1985 para salvaguardar la igualdad entre todos los deportistas en cuestiones básicas como estas. En el caso concreto de los futbolistas profesionales, su convenio colectivo establece que “la jornada del futbolista profesional comprenderá la prestación de sus servicios ante el público y el tiempo en que esté bajo las órdenes directas del Club/SAD a efectos de entrenamiento o preparación física y técnica para la misma. En ningún caso superará las siete horas del día (…)”207. Por su parte, el art. 8 del convenio colectivo de los ciclistas profesionales establece que “la jornada del ciclista profesional comprenderá la prestación efectiva de sus servicios en competición oficial, en entrenamientos, en concentraciones, en preparación física y técnica y en cualquier actividad en que se encuentre bajo las órdenes directas del equipo o del representante designado por éste, incluidas las actividades publicitarias y promocionales del equipo. La jornada laboral en ningún caso superará los límites de trabajo efectivo legalmente establecidos. No se computarán a efectos de jornada los tiempos previstos en el artículo 9.3 del Real 207 Resolución de 23 de noviembre de 2015, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo para la actividad de fútbol profesional. BOE núm. 293 de 8 de diciembre de 2015. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 107 Decreto 1006/1985, ni los dedicados a la recuperación física, masaje, sauna, etcétera, después de cada jornada de trabajo y entrenamientos individuales”208. Al igual que en el caso del fútbol, el convenio colectivo del balonmano profesional, en su art. 9 dispone que la jornada de trabajo tampoco superara las siete horas diarias, en las que no incluye, como en los anteriormente citados, los desplazamientos ni concentraciones. 209 En el convenio del baloncesto masculino solo hay una pequeña referencia a la jornada en el art. 31210 y en el caso del baloncesto femenino sí se recoge la misma de forma extensa en su art. 10211. 208 Resolución de 17 de marzo de 2010, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo para la actividad del ciclismo profesional. BOE núm. 79 de 1 de abril de 2010. 209 Resolución de 11 de enero de 2017, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del II Convenio colectivo del balonmano profesional. Art. 9: “La jornada del jugador profesional de balonmano comprenderá la prestación de sus servicios ante el público y el tiempo en que este bajo las órdenes directas del Club o entidad deportiva a efectos de entrenamiento o preparación física y/o técnica para la misma. La jornada laboral en ningún caso superara las siete horas al día ni las cuarenta a la semana con excepción de desplazamientos y concentraciones, con respeto, en todo caso, de los límites de trabajo efectivo legalmente establecidos”. BOE núm. 22 el 26 de enero de 2017. 210 Resolución de 6 octubre de 2014, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el III Convenio colectivo de baloncesto profesional ACB. Art. 31. Descanso semanal. 31.1 “Los jugadores disfrutarán de un descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido, que será fijado de común acuerdo con el Club o SAD, y 31.2 Si tal descanso se ve alterado en algún caso por causa de la competición, la parte no disfrutada será trasladada a otro día cualquiera de la semana, nuevamente de acuerdo con el Club o SAD”. 211 Resolución de 21 de diciembre de 2007, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo para la actividad de baloncesto profesional de la Liga Femenina organizada por la Federación Española de Baloncesto. Art. 10. Jornada. 10.1 “La jornada de las jugadoras de baloncesto profesional comprenderá la prestación efectiva de sus servicios ante el público y el tiempo en que esté bajo las órdenes directas del Club al que pertenezca a efectos de entrenamiento o preparación física y técnica para la misma”. 10.2 “La jornada laboral no superará, en promedio, las siete horas al día ni las cuarenta a la semana, con respeto, en todo caso, de los límites de trabajo efectivo legalmente establecidos. 10.3 No se computarán a efectos de duración máxima de la jornada los tiempos de concentración previos a la celebración de competiciones o actuaciones deportivas, ni los empleados en los desplazamientos hasta el lugar de la celebración de las mismas”. Sobre la jornada de trabajo de los jugadores de baloncesto es destacable el estudio ROQUETA BUJ, R., “La jornada de trabajo de los baloncestistas profesionales en la Liga Endesa y en la Euroliga”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.62/2019, BIB 2019\2337, 2019. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 108 4. La cesión de los deportistas profesionales Una de las características más singulares de la relación laboral especial del deportista profesional es la posibilidad de que los mismos puedan ser cedidos a otras empresas: esto es, la cesión de un deportista para que preste servicios en otro club aunque sin dejar de tener vinculación con el club de origen212. La cesión de trabajadores es una materia compleja ya que puede encubrir prácticas ilegales. De hecho, así se contempla de forma general para todos los trabajadores en el ET, cuyo art. 43, rubricado precisamente “cesión ilegal” establece como regla básica en la materia que “la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan”. Además de la excepción señalada, y mucho antes de que en nuestro Derecho la Ley 14/1994, de 1 de junio, regulara las empresas de trabajo temporal, ya el art. 11 RD 1006/1985 incorporaba una excepción a lo previsto en el art. 43 ET. Esto es, la posible cesión temporal de deportistas profesionales a otros clubes o entidades deportivas y siempre con el límite de tiempo establecido correctamente. Dicho precepto establece que la cesión será de carácter temporal y será necesario el consentimiento del deportista. Así mismo, se exige que el deportista no haya prestado servicios en competición oficial ante el público, con el fin de que no haya participado en la misma competición, la misma temporada y con dos clubes diferentes. Finalmente, es de destacar que el cesionario quedará subrogado en los derechos y obligaciones del cedente, respondiendo ambos solidariamente del cumplimiento de las obligaciones laborales y de Seguridad Social. Este instituto es de vital importancia en la materia deportiva pues para el trabajador lo más importante es practicar el deporte, y no solo entrenando, sino 212 Para un estudio más pormenorizado de la figura de la cesión de deportistas profesionales, véase RODRIGUEZ RAMOS, M.J., Cesión de deportistas profesionales y otras manifestaciones lícitas de prestamismo laboral, Ed. Comares, 1997. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 109 también disputando encuentros oficiales, y para el caso de que el club para el que preste servicios no contara con él, siempre tendrá la posibilidad de jugar en otro club salvando de alguna manera las obligaciones contractuales suscritas entre las partes. En definitiva, el deportista podría disputar partidos, aunque sea en otro club, con las ventajas que eso supone, como por ejemplo el hecho en sí de mantenerse en la competición de forma activa amén de contar con el magnífico escaparate deportivo que supone jugar dichos encuentros. La institución no ha sido, sin embargo, pacífica en su praxis, planteándose numerosas cuestiones ante los tribunales de justicia. Así, respecto de la prestación del consentimiento del deportista y si se puede presumir existente si éste juega con el otro club voluntariamente 213 . Y también en los casos de cesión a clubes extranjeros 214 . Igualmente se han planteado dudas relativas a derechos de 213 STSJ de Cataluña 3233/2018. Reclamación de cantidad de un futbolista por considerar que debe pagar el Club que le ha cedido un porcentaje de traspaso. Finalmente, se considera que el trabajador no tiene derecho a tal indemnización dada su renuncia a tal derecho: “Reproduciendo un ya consolidado criterio jurisprudencial sobre la materia reitera la STS de 4 de diciembre de 2013 que "para determinar el alcance y contenido del pacto o acuerdo manifestado en un documento de finiquito se requiere un examen interpretativo sobre la literalidad y concurrencia de elementos esenciales del pacto del supuesto litigioso" pues "no es sino manifestación externa de un mutuo acuerdo de las partes, ..., es decir expresión de un consentimiento, que, en principio, debe presumirse libre y conscientemente emitido y manifestado -por lo tanto sin vicios que lo invaliden- y recaído sobre la cosa y causa, que han de constituir el contrato”. 214 STS de 29 de enero de 2015. Se discute quién debe pagar la prima de cesión cuando el club adquirente sea extranjero. Se resuelve que, no debe aplicarse el convenio profesional de fútbol en el que se dispone que esta prima debe abonarla el club adquirente al tratarse de un club extranjero. Así, se dispone: “En conclusión, lo que aquí se ha producido es la extinción del contrato, de mutuo acuerdo, con ocasión de ceder definitivamente al jugador a otro Club de fútbol -en este caso extranjero- y en ese momento nace la obligación de abonar al jugador una indemnización del 15% del precio de la cesión, en virtud del contrato que obligaba al Club cedente con el futbolista. Siendo indudable que si no existiese convenio colectivo la obligación correspondería siempre al Club cedente, que es el empleador con quien venía ligado el jugador y el que, en principio, es responsable de la cesión, la misma solución tiene que adoptarse para el supuesto de que, aún existente el convenio, resulte en la práctica inexistente para el Club extranjero que adquiere los servicios del jugador. En estas circunstancias, la indemnización establecida en la legislación española solo puede entenderse a cargo del Club español cedente, siendo además, de todo punto lógico, que sea el Club nacional, conocedor de la obligación legal de indemnizar al jugador, el que negocie con el Club extranjero el precio del traspaso teniendo en cuenta ese porcentaje indemnizatorio, por lo que, si nada se especifica al respecto a cargo del cesionario - habida cuenta que el convenio colectivo no le obliga- Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 110 imagen215 . Y también en casos de falta de abono de los salarios por el club cesionario y la responsabilidad que ello conlleva216. La STSJ de Madrid de 2 de diciembre de 2002, resuelve una problemática no poco habitual en materia de cesión de deportistas como es el caso de qué club es el titular para tomar decisiones relativas al deportista, al decidir sobre el supuesto en el que un jugador reclama por despido improcedente alegando que cualquier medida disciplinaria debe ser tomada por el Real Madrid CF al ser el titular de la relación no debiendo corresponderle a la entidad en al que temporalmente se prestan los servicios. Sin embargo, el tribunal entiende que: “También este motivo ha de fracasar al no concurrir las infracciones denunciadas, en cuanto que artificioso es lógico pensar que dicho porcentaje de indemnización ya viene incluido en la cantidad neta que el Club nacional recibió por dicho traspaso”. 215 STS de 26 de noviembre de 2012. Se discute si los derechos de imagen deben ser incluidos en el salario del deportista profesional que ha sido cedido. Finalmente, esta sentencia apoyándose en otras anteriores resuelve que sí que deben ser entendidos como retribución de carácter salarial de acuerdo con los siguientes criterios: “1. Los pagos por derechos de imagen de los jugadores efectuados a una entidad o sociedad tercera se presumen remuneración del futbolista (con la calificación fiscal de rendimientos del trabajo) -así, STS/3ª 18 noviembre 2009 (rec. 6446/2003, Real Madrid), 19 julio de 2010 y 4 noviembre 2010 (rec. 4396/2007 y 2080/2007, Valencia CF) y 28 enero 2011 (rec. 4201/2007, Real Madrid)-. 2. Constando la cesión de la explotación de los derechos de imagen en el propio contrato de trabajo a favor del Club, no cabe dudar de su naturaleza salarial - STS/3ª 1 julio 2008 (rec. 5296/2001, FC Barcelona) y 2 febrero 2011 (rec. 1225/2006, Real Zaragoza)-. 3. Tales cantidades son rentas del trabajo aun cuando fueran satisfechas a una sociedad - STS/3ª 26 noviembre 2009 (rec. 1278/2004, RDC Español) y 28 enero 2011 (rec. 3213/2007, Real Madrid)” 216 STSJ 157/2011 Castilla La Mancha. Cesión de deportista en la que el club cesionario ha dejado de abonar al trabajador sus retribuciones en determinados meses. Resuelve apoyándose en la responsabilidad solidaria del club cedente y del cesionario, por lo que deberán hacer frente a estas cantidades adeudadas ambos clubes. “El régimen general descrito se acompaña en el art. 11 reseñado, por lo que ahora interesa, de la atribución de ciertas garantías, y por ello se establece que "el cesionario quedará subrogado en los derechos y obligaciones del cedente, respondiendo ambos solidariamente del cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social". Para la interpretación de tal norma debe partirse de la premisa antes señalada, esto es, que no nos encontramos ante un caso de sucesión con sustitución plena y permanente de la figura del empresario, que pudiera inspirarse en los criterios del art. 44 del ET, sino en una cesión que al ser temporal, llevará aparejado en su momento el retorno del trabajador a la entidad cedente. Y de ello se deriva que la garantía debe operar en dos sentidos: al momento de la cesión de manera que el cesionario asuma de manera solidaria las obligaciones generadas con anterioridad, y al momento del retorno, para que el cedente se haga cargo de igual modo de las devengadas durante la vigencia de la cesión, evitando así que el mero acuerdo pudiera provocar la elusión fraudulenta de la responsabilidad en orden a la efectividad de obligaciones laborales”. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 111 resulta acudir a la Ley que regula las Empresas de Trabajo Temporal, cuando la norma reguladora de la relación laboral especial de deportistas profesionales –RD 1006/1985 de 26 de junio–, en su art. 11 se ocupa de las cesiones temporales, y si el cesionario se subroga en los derechos y obligaciones del cedente – punto 3, también a aquél pasa a corresponder la facultad sancionadora en la relación que con el cedido mantiene, de ahí que no incida la sentencia en el error que se le achaca, y destacando que es la norma específica la a aplicar y no la genérica, y que no existe laguna en aquélla, no cabe una aplicación analógica y menos hacer imperar el dictado de una norma extraña, cuando la cuestión reglamentada está en la específica, y las situaciones que una y otra admiten muy distintas son”. Por tanto, la sentencia establece que es el club cesionario el que ostenta la potestad sancionadora. Otra sentencia interesante es la STSJ de Galicia de 6 de noviembre de 2007 donde se reclama por el deportista la extinción de la relación laboral al no haber tramitado su licencia el club tras su lesión. El jugador reclama que se le reconozca el periodo en el que estuvo cedido en otro club como antigüedad a efectos de la correspondiente indemnización, lo que le es concedido por el Tribunal al existir una cesión definitiva en fraude de ley que encubría una cesión temporal prevista en el art. 15 del Convenio Colectivo para la actividad del fútbol profesional. La STSJ de Aragón de 19 de marzo de 2012, en relación con cuestiones formales de la cesión, donde el tribunal se decanta por considerar conforme a Derecho el consentimiento exigido por la ley para que exista cesión aunque no se haya formalizado por escrito al existir actos concluyentes en el proceso que comprometen al club recurrente dado que el jugador se encontraba sometido a la disciplina del equipo. Y por último, conviene mencionar la STSJ de Castilla La Mancha de 23 de enero de 2020 en un asunto de despido conde se declara la inexistencia de cesión temporal al no existir contraprestación económica alguna entre clubes sino que el jugador se marcha cuando constata que apenas juega y por necesidades de desplazamiento para los entrenamientos a dicha localidad. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 112 Igualmente, la doctrina ha tratado en profundidad en algunas cuestiones relativas a la cesión de deportistas profesionales. CARDENAL CARRO manifestó en su día que la doctrina aplaudía la excepción a la normativa general contenida en el RD 1006/1985 relativa a la cesión de deportistas profesionales 217 , si bien no podemos olvidar que la cesión debe realizarse siempre dentro de los límites que establece el art. 11 RD 1006/1985218. Ante esto, una de las cuestiones más importantes que se ha tratado ha sido el consentimiento del trabajador, que debe ser expreso en todo caso219 al contrario que el consentimiento del club que deberá aceptar sin ningún tipo de restricción la solicitud del deportista para ser cedido a otro club en el supuesto de que no haya participado en competición oficial ante el público durante toda una temporada. Aquí la igualdad de partes que debe imperar en cualquier contrato sinalagmático decae a favor del trabajador por aplicación del carácter tuitivo de la normativa laboral y con el fin de evitar el perjuicio evidente que supone para el trabajador no haber participado en la competición oficial durante todo un año, lo que es claramente perjudicial para su carrera deportiva por lo ya comentado en líneas anteriores relativo a la publicidad que supone participar en las competiciones deportivas amén de la necesidad de mantener el nivel competitivo que se genera al disputar encuentros dentro de dicha competición oficial. Otra de las cuestiones tratadas por la doctrina es la relativa al pago de las cantidades que se generan a raíz de la cesión del deportista por mor de la aplicación del art. 11. 4 RD 1006/1985 en relación con el art. 13 a) de idéntico texto legal relativo a la extinción por mutuo acuerdo de las partes teniendo por objeto la cesión definitiva del deportista profesional. Sin perjuicio de que este precepto se analizará en el siguiente capítulo del presente trabajo, no se puede obviar la mención expresa 217 CARDENAL CARRO, M. Derecho y deporte. op. cit., pág. 315. 218 SAGARDOY BENGOECHEA J.A. y GUERRERO OSTOLAZA, J. M., El contrato de trabajo de deportista profesional, op. cit., pág. 83. 219 RUBIO SÁNCHEZ, F. El contrato de trabajo de los deportistas profesionales, op. cit., pág. 272. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 113 a la cesión del deportista, si bien en el presente caso referida a la cesión definitiva del mismo que excede de la temporal regulada en el art. 11 RD 1006/1985. Dicho artículo establece que si la cesión es definitiva porque así lo han estipulado las partes, el trabajador tendrá derecho a percibir lo que las partes estipulen con un mínimo del 15% bruto de la cantidad estipulada en el contrato. Siguiendo a SELIGRAT GONZALEZ220, existe una incongruencia de base en el artículo analizado en el sentido de que si el contrato es extinguido, no hay nada que ceder por lo que la regulación del precepto hace aguas en lo más elemental: si existe pacto con el club para la salida del trabajador de su disciplina y por ende es el fin de la relación laboral mantenida, obviamente el deportista podrá prestar servicios donde desee y no se produce cesión alguna, pues esta solo se puede realizar si el contrato con el club cedente está en vigor, lo que haría innecesaria, por inexistente la figura de la cesión indefinida. Dejando a un lado lo dicho, al terminar la relación laboral con el club “cedente” el deportista percibirá una cantidad pactada por parte de dicho club, que como se ha dicho ascendería a un 15% bruto de la cantidad estipulada entre los clubes, como ocurre en la cesión temporal (art. 11 RD 1006/1985), que el Real Decreto califica como indemnización, si bien al generarse dicho derecho de pago, no se ha producido daño alguno al trabajador pues el trabajador es parte del acuerdo que se genera entre las partes intervinientes, que no se pude obviar que son el club y el deportista más la intervención de una tercera parte, el otro club que disfrutará de los servicios del deportista a partir de ese momento. La referencia del precepto a la “cantidad estipulada” es parca pues no indica quien estipula dicha cantidad aunque parece obvio abogar que la misma es entre 220 SELIGRAT GONZALEZ, V. M., Responsabilidad civil contractual en el deporte. El contrato de deportista profesional: indemnizaciones e incumplimientos. Ed. Bomarzo SL, Albacete. 2016, pág. 442. En ese sentido véase también CHICO DE LA CÁMARA, P. “Las indemnizaciones percibidas en los traspasos de jugadores de fútbol por entidades no residentes y su discutible sujeción al impuesto sobre Sociedades (comentario a la STS de 16 de julio de 1998)”, Revista jurídica del deporte, 1999- 2, núm. 2, 1999, pág. 270. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 114 los clubes que negocian la salida del deportista de uno para su incorporación al otro221. Es evidente que el “daño” se produciría en función de elementos no jurídicos sino deportivos en el sentido de calificar la categoría o el nivel de los clubes intervinientes en el sentido de que el club receptor del deportista esté en una superior o inferior categoría del club exportador del jugador. Esta cuestión tiene trascendencia sobre todo a efectos fiscales 222. Hay que mantener que las cuestiones deportivas no deben ingerir en modo alguno en el derecho laboral deportivo, por lo que la calificación como indemnizatoria de dicha cuantía debe ser desterrada pues el daño será demasiado incierto en este tipo de negocios ya que los clubes varían de categoría en función de resultados deportivos en más ocasiones de las que desearían los mismos, por lo que, en puridad, la naturaleza jurídica de dicho pago no es más que un derecho generado por la prestación de servicios y un abono de la cantidad considerada por las partes para extinguir su relación laboral sin perjuicio de ninguna de las partes y por ende una clara naturaleza salarial de la misma223. Otra cuestión a destacar es que la norma no establece el club que debe pagar la cuantía que comentamos, si bien la misma debe quedar estipulada en el contrato que el deportista realice con el club “cedente” al extinguir su relación labor y por tanto debe abonarla dicho club sin perjuicio del acuerdo mercantil o civil que el mismo haya confeccionado con el club “cesionario”224. Esta afirmación no ha sido 221 GONZALEZ DEL RIO, J.M. “Extinción del contrato por mutuo acuerdo entre el club y el deportista. Los traspasos”. Revista digital La Ley 2114/2010, Ed. La Ley, Madrid, 2010, pág. 3. 222 SELIGRAT GONZALEZ, V. M., Responsabilidad civil contractual en el deporte. El contrato de deportista profesional: indemnizaciones e incumplimientos, op. cit., págs. 447 y ss. 223 ROQUETA BUJ, El trabajo de los deportistas profesionales, op. cit., pág. 236. Por el contrario otro sector afirma que sí tienen naturaleza indemnizatoria: SAGARDOY BENGOECHEA J.A. y GUERRERO OSTOLAZA, J. M. El contrato de trabajo de deportista profesional, op. cit., pág. 90. 224 En el caso del fútbol el convenio colectivo de fútbol profesional establece en su art. 17.3 que será el club adquiriente de los derechos el que debe abonarlo. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 115 unánime en la doctrina pues mientras que GONZALEZ DEL RIO225 apoya esta afirmación, otros como RODRIGUEZ RAMOS226 se muestran contrarios a la misma. 5. Conclusión - Hay que insistir que la remisión directa al ET produce una incompatibilidad declarada entre el RD 1006/1985 y el ET actualizado lo que provoca descuadres e incongruencias normativas. - El contrato de trabajo del deportista profesional debe realizar se por escrito si bien el hecho de que sea verbal no impide el despliegue de los efectos del contrato y de la relación laboral especial. - La naturaleza temporal del contrato de trabajo del deportista profesional tiene una clara justificación en el deporte en la medida en que se requieren unas actitudes físicas determinadas y que además se salvaguarda la evolución del propio trabajador y su libre circulación en el mercado de trabajo. - Hay que defender la regulación de un límite mínimo de duración de ese contrato temporal precisamente por la protección del trabajador al ser las competiciones por temporadas normalmente. - La terminación del contrato temporal del deportista no debería suponer el abono de la indemnización establecida por el art. 15 ET, sin perjuicio de que así lo han entendido los tribunales de justicia, pues el hecho de que el contrato sea temporal desnaturaliza la finalidad con la que se estableció esa indemnización, esto es, la búsqueda la estabilidad en el empleo y la indefinitud de los contratos de trabajo 225 GONZALEZ DEL RIO, J.M. El deportista profesional ante la extinción del contrato de trabajo deportivo. op. cit., pág. 99. 226 RODRIGUEZ RAMOS, M.J. Cesión de deportistas profesionales y otras manifestaciones lícitas de prestamismo laboral, op. cit., pág. 135. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 116 - Finalmente, en materia de cesión de los deportistas profesionales es destacable su especialidad en el sentido de que es una excepción a la normativa general, que el consentimiento del deportista debe ser expreso, y no así el consentimiento del club en todo caso y que las cantidades que el trabajador pudiera percibir por la cesión definitiva de sus servicios no tendrán naturaleza indemnizatoria sino salarial. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 117 CAPITULO CUARTO CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE DEPORTISTA PROFESIONAL. ASPECTOS PRÁCTICOS En materia de extinción del contrato de trabajo del deportista profesional el precepto clave es el art. 13 RD 1006/1985, que enuncia las distintas causas de extinción; y con él los arts. 14 (extinción del contrato por expiración del tiempo convenido), 15 (efectos de la extinción del contrato por despido del deportista) y 16 (efectos de la extinción del contrato por voluntad del deportista). La regulación contenida en dichos preceptos es, sin embargo, parcial y muy parca, lo que obliga a recordar que el art. 21 del citado Real Decreto establece que “en lo no regulado por el presente Real Decreto serán de aplicación el Estatuto de los Trabajadores y las demás normas laborales de general aplicación, en cuanto no sean incompatibles con la naturaleza especial de la relación laboral de los deportistas profesionales”. Desde una perspectiva de derecho comparado, conviene notar que los ordenamientos jurídicos aplicables en las competiciones deportivas más importantes a nivel europeo como pueden ser la española, la inglesa o la alemana disponen de unos mismos principios para considerar la extinción del contrato, como pueden ser: la causa justa o extinción del contrato por voluntad del trabajador, el acuerdo mutuo alcanzado por ambas partes o el incumplimiento del contrato de trabajo. Algunos ordenamientos jurídicos como el italiano, el inglés o el suizo tipifican de manera expresa la falta de respeto al club como causa de extinción. No es el caso del RD 1006/1985, aunque no parece que sea cuestionable su posible subsunción como manifestación de transgresión de la buena fe contractual. 1. Extinción por mutuo acuerdo de las partes Conforme a la lacónica formula del art. 49. 1 a) ET, el contrato de trabajo se extinguirá “por mutuo acuerdo de las partes”. Sobre su pauta, el art. 13 a) RD 1006/1985 reitera que la relación laboral del deportista profesional se extingue “por mutuo acuerdo de las partes”; pero añade a reglón seguido que “si la extinción por mutuo acuerdo tuviese por objeto la cesión definitiva del deportista a otro club o Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 118 entidad deportiva, se estará a lo que las partes pacten sobre condiciones económicas de conclusión del contrato; en ausencia de pacto la indemnización para el deportista no podrá ser inferior al 15 por 100 bruto de la cantidad estipulada”. Conviene aclarar que lo relativo a la cesión definitiva se ha tratado en el capítulo anterior del presente estudio. Dentro de esta causa de extinción, que por sí misma carece de especialidad alguna en el sentido de que si las partes deciden libremente y sin abuso para ninguna de ellas la extinción del contrato, este quedará extinguido generalmente con la suscripción de un acuerdo en el que las partes dan por finalizada su relación laboral. No es infrecuente que dicha solución pactada conlleve la indemnización a favor de una de las partes, operando entonces un instituto jurídico especial, que no exclusivo, dentro de la relación laboral del deportista profesional cual es el de la rescisión del contrato por la plasmación en el contrato de trabajo de lo que se denomina cláusula de rescisión, donde se produce la extinción del contrato por la aplicación de una cláusula contractual, que conlleva generalmente la existencia de indemnizaciones por dicha extinción, sin perjuicio de que las mismas puedan ser moduladas por parte de la jurisdicción social. En el derecho laboral común el desistimiento del trabajador casi nunca está indemnizado y esto es una clarísima especialidad del derecho laboral deportivo227. 227 Una excepción sería el pacto de permanencia entendiendo el mismo como el acuerdo entre trabajador y empresario por el cual el empleado se compromete voluntariamente a permanecer en la empresa el tiempo que se establezca en el pacto y el empresario se asegura de que su inversión en la formación y especialización de sus trabajadores le será rentable y le da la posibilidad de retener al trabajador a su servicio. Viene regulado en el Art. 21 ET, apartado 4 cuando establece que: “4. Cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios.”. Es un supuesto Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 119 Nótese que esta causa está unida a la extinción del contrato por voluntad del deportista que se tratará más adelante. En cualquier caso, la cláusula de rescisión228 la podemos definir como una figura regulada en el art. 16.1 RD 1006/1985, en el que se establece que la extinción del contrato por voluntad del deportista profesional, sin causa imputable al club, dará a este derecho a una indemnización, que en ausencia de pacto al respecto será fijada por la jurisdicción laboral atendiendo a distintos elementos que el juzgador considere estimable. Además, si otro club o entidad deportiva contratase al deportista, éste será responsable subsidiario del pago de las obligaciones pecuniarias señaladas. En palabras de RUBIO SÁNCHEZ: “La función que cumplen las cláusulas de rescisión previstas en dicho precepto (…), consiste en fijar por anticipado los daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento contractual, si bien en el momento de su estipulación y, más concretamente, a la hora de determinar su cuantía, se desconocen factores o avatares que pueden incidir en uno u otro sentido en el caso de que se produzca la extinción del contrato por voluntad del deportista profesional229”. Esta figura “dista en mucho de la rescisión, regulada en el CC, pues, por un lado, la cláusula de rescisión puede ejecutarse por la libre voluntad de una de las partes sin mayor requisito añadido; y, por otro lado, los efectos que despliega son siempre hacia el futuro, sin que los mismos se retrotraigan al momento en que se claro de indemnización a favor del empresario por desistimiento del contrato por parte del trabajador. Por todas, véase la STSJ de Madrid de fecha 15 de noviembre de 2010. 228 Para un estudio detallado de la naturaleza de las cláusulas de rescisión véanse SELIGRAT GONZÁLEZ, V.M., “Cláusulas de rescisión de deportistas profesionales: problemas de interpretación e indemnizaciones millonarias. efectos en el “caso Neymar””, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.57/2017 parte Doctrina, BIB 2017\43053, 2017 y RUBIO SÁNCHEZ, F. y BARRIUSO IGLESIAS, M.C., “El mercado de trabajo del deporte profesional: gestión empresarial, mediación en la contratación y cláusulas de rescisión”, Revista Doctrinal Aranzadi Social vol. V, BIB 1999\1495, 2017. 229 RUBIO SÁNCHEZ, F., “Cláusulas de rescisión”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.33/2011 3 parte Doctrina, Ed. Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor, 2011, pág. 1. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 120 contrajeron las obligaciones obligando a devolverse lo entregado”230. Nada impide, si la cláusula no supone abuso alguno para las partes, que se establezca una cuantía indemnizatoria a favor de las mismas, pero siempre teniendo en cuenta que si se entiende que la cláusula es nula, por abusiva, no surtirá efecto alguno. La cláusula de rescisión, como se ha dicho, es modulable por parte de la jurisdicción social, así, la STS de 21 de enero de 1992 habla de un mínimo imperativo, siendo dicho mínimo indisponible para las partes y fuera del poder de modulación del juzgador. En esta misma línea doctrinal se ha pronunciado el TS en SSTS de 21 de enero de 2002 y 6 de febrero de 2002. La STSJ de las Palmas de 28 de marzo de 2001 señala que “no obstante, antes de entrar en estas cuestiones, la Sala se ve obligada a realizar la siguiente precisión: el artículo 15.1 RD 1006/85 obliga al Juzgador a realizar una doble cuantificación indemnizatoria. Ha de calcularse la indemnización mínima de conformidad con los criterios que la norma expone. Y, en segundo término, efectuar una valoración de las circunstancias concurrentes, especialmente la relativa a la remuneración dejada de percibir por el deportista a causa de la extinción anticipada del contrato. Si aquella resulta superior a ésta la indemnización final coincidirá con la mínima, si sucede lo contrario, se optará por la última”. Un supuesto interesante en cuanto a la extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo de las partes es lo que se conoció como el caso “Téllez”231, tratado en multitud de ocasiones por la doctrina232, dónde el pacto inicialmente estipulado 230 CABEZUELO ADAME, I., “Las cláusulas de rescisión en el deporte profesional”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.42/2014 parte Doctrina, Ed. Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor, 2014, pág. 3. 231 SJS nº3 de Pontevedra de 23 de septiembre de 1998. 232 Vid., entre otros, SEMPERE NAVARRO, A.V. y CARDENAL CARRO, M., “El “caso Téllez”: de dónde venimos y a dónde vamos”, IRURZUN UGALDE, K. y RUBIO SÁNCHEZ, F., “La «sentencia Téllez»: cláusulas de rescisión y su modulación desde los principios del Derecho Laboral”; REAL FERRER, G., “El «caso Téllez»: una visión sistemática de las cláusulas de rescisión”; y LLEDÓ YAGÜE, F., “El «caso Téllez»: la cláusula de rescisión de los futbolistas y su aplicación judicial”. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 121 entre club y deportista es modulado al amparo del art. 1.154 del CC, según el cual: “El juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor” y así lo hace la sentencia, al reducir la cuantía de la cláusula de rescisión pactada por las partes por un cumplimiento parcial del jugador, bajándola de 15.000.000 a 3.000.000 de las antiguas pesetas ajustando así la indemnización a razones de equidad 233 . Posteriormente, la Sala de lo Social del TSJ de Galicia en sentencia de fecha 22 de marzo de 1999 revocó el fallo del Juzgado de lo Social y mantuvo la cuantía inicial de la indemnización pactada y ello por entender que dicha cláusula de rescisión no tiene naturaleza de cláusula penal234. Lo cierto es que las cláusulas de rescisión en la práctica suelen ser abusivas con el fin de intentar persuadir al deportista de que abandone el club que ha impuesto dicha cláusula y también persuadir a los otros clubes que pretendan contratar a dicho deportista mientras dure su relación laboral con el club de origen, de ahí la importancia de la participación judicial en la búsqueda de un equilibrio entre Todos los estudios citados aparecen publicados en Aranzadi Social, nº 15, 1998. Sobre la misma cuestión, vid. también BLANCO PEREIRA, E., “Las cláusulas de rescisión de los futbolistas: primer límite jurisprudencial”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 365, 1998. 233 Fundamento de Derecho Cuarto: “La indemnización pactada es, en el caso de autos, de 15.000.000 de pesetas, pero, existiendo un cumplimiento parcial del jugador, debe ser moderada con arreglo a los siguientes criterios de equidad: a) el incumplimiento se ha limitado a una temporada de las dos pactadas; b) al incumplimiento del jugador le ha precedido un incumplimiento salarial, y de cotizaciones a seguros sociales, del Club; c) dicho incumplimiento del Club arranca desde el mismo momento de la contratación, al negarle al jugador, al menos en apariencia, la condición de profesional; y d) los daños y perjuicios causados al Club deben relacionarse con la retribución del jugador. Por todos estos motivos, se determinará una indemnización de 3.000.000 de pesetas”. 234 Fundamento de Derecho Quinto: “No comparte la Sala la naturaleza de cláusula penal que el Juez «a quo» atribuye al indicado pacto para moderar su cuantía con cobertura en el artículo. 1154 del Código Civil. La doctrina jurisprudencial viene sosteniendo que si se pacta que el deudor puede liberarse pagando la pena, estamos en presencia de una obligación facultativa o pena de arrepentimiento (SSTS de 21-2-1969 [RJ 1969\967], 13-6-1962 [RJ 1962\3168] y 28-12-1946 [RJ 1947\3]). La reserva de la facultad de resolución a cambio del pago de una cantidad no es el estricto concepto de pena convencional, sino de «dinero de arrepentimiento», producto de la expresa voluntad de las partes, cuya licitud resulta indiscutible en virtud de lo establecido en el artículo 1255 del Código Civil, y si los contratantes se reservaron la facultad de resolución a cambio del pago de una cantidad de dinero, es obvio que mediante esa entrega puede cualquiera de las partes hacer uso de dicha facultad sin quebrantar el aforismo pacta sunt servanda ni infringir los artículos. 1091, 1256 y 1258 del Código Civil”. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 122 las partes en lo que respecta al establecimiento, regulación y pago de este tipo de cláusulas. La naturaleza jurídica de esta cláusula es sin duda penal, pues busca el resarcimiento de los daños y perjuicios que sufre el club por la salida del jugador, si bien no estamos ante un incumplimiento contractual, sino el desistimiento del jugador a seguir prestando servicios en un club determinado235. Aunque no exista incumplimiento alguno, su naturaleza sigue siendo la de una cláusula penal a favor del club236, pues su finalidad no es otra que la de evitar la ruptura del vínculo jurídico que une a las partes y evitar el inevitable perjuicio que ello supone. Cierto sector doctrinal 237 muestra una postura contraria a esta afirmación en el sentido de que el daño no puede presumirse en este supuesto y que admitirá prueba en contrario del acaecimiento del mismo pues no es más que una cláusula resarcitoria238 pero el hecho en sí de no poder disfrutar de los servicios de un deportista que ha sido contratado previamente por ser necesario para el club ya supone per se el quebranto de la planificación de la temporada deportiva y la necesidad de búsqueda de un sustituto que en materia de derecho deportivo, por su naturaleza de relación laboral personalísima es una tarea harto difícil. 235 RUBIO SÁNCHEZ, F., “Cláusulas de rescisión”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.33/2011 3 parte Doctrina, op. cit. 2011, pág. 5. 236 A favor de la naturaleza de cláusula penal CABEZUELO ADAME, I., “Las cláusulas de rescisión en el deporte profesional”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.42/2014 parte Doctrina, op. cit., pág. 3. 237 CARDENAL CARRO, M., IRURZUN UGALDE, K., y RUBIO SÁNCHEZ, F., Una sentencia más sobre las cláusulas de rescisión de los deportistas profesionales, La Ley, Boletín Diario n1 4.654, 1998, pág.1. 238 RUBIO SÁNCHEZ, F. “Cláusulas de rescisión”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.33/2011 3 parte Doctrina, op. cit., pág. 5. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 123 Esta naturaleza de cláusula penal ha sido puesta de manifiesto y asumida por las siguientes sentencias, entre otras: Caso “Perera”239, caso “Miralles”240 el caso “Baena”241 Por contra, otras sentencias no han asumido esta posición: Caso “Téllez” -ya mencionado- o la STSJ de Cataluña de 2 febrero de 2004. La cláusula de rescisión no siempre opera con la finalidad de que el deportista pretenda seguir su carrera profesional con otro club, sino también, por ejemplo, por la voluntad del jugador de no seguir realizando la actividad deportiva a la que se dedicaba hasta ese momento. Un claro ejemplo de esta situación es la que se dirimió en el caso “Collymore”, en el que un futbolista profesional decide retirarse del fútbol apenas dos meses después de ser contratado por su club. En este asunto, la STSJ de Asturias de 12 de septiembre de 2003 se aleja de lo establecido en la cláusula de rescisión por inaplicarla y establece una indemnización a favor del club por los daños irrogados (ficha, expectativas, etc.). La conclusión a la que llega el tribunal no es otra a la que en el caso de que el desistimiento del deportista no tenga como motivo el ir a prestar servicios con otro club, sino una causa distinta, no opera la cláusula de rescisión sino otra cláusula que en defecto de su existencia debe ser fijada por el tribunal. Esta tesis jurisprudencial acoge la teoría de que estamos ante una serie de cláusulas “disuasorias” para el deportista y otros clubes por el perjuicio que supone para el club de origen no solo por la salida del deportista sino porque será otro club, 239 STSJ de Extremadura de 13 de marzo de 2000 que revocaba la sentencia Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz con fecha 10 de julio de 1999, donde un jugador del C.D. Badajoz, S.A.D. decide extinguir el contrato suscrito entre ambas partes el 15 de abril de 1997, para suscribir un uno acuerdo con el R.C.D. Mallorca, S.A.D. Como cláusula de rescisión entre el primitivo club y el jugador se había establecido la suma de 200.000.000 de pesetas. 240 Resuelto en las sentencias del JLS nº 1 de Mataró de 21 de marzo de 2003, basándose en la consideración como cláusula penal, que posteriormente revocó la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña en su Sentencia de 2 de febrero de 2004. 241 SAP de Barcelona (Sección 13ª) de 6 de abril de 2010. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 124 a veces incluso rival, el que disfrutará de sus servicios, reafirmando esa naturaleza de cláusula penal de la misma. Por lo que respecta a la forma de la extinción por mutuo acuerdo de las partes, la norma no recoge que tenga que efectuarse por escrito, sin embargo es la forma más utilizada plasmando en un documento que recoja la voluntad de ambas partes de poner fin a la relación laboral, y a la vez contenga el saldo de cuentas y el justificante de que estas están saldadas. 2. Extinción por expiración del tiempo convenido En esta causa de extinción, el RD 1006/1985 hace referencia al art. 49.c ET242, el cual incluye una indemnización equivalente a 12 días por año trabajado y exige que medie denuncia para la finalización del mismo. En el caso de los deportistas profesionales el contrato de trabajo tiene una naturaleza obligatoriamente temporal, siendo procedente el abono de la indemnización por terminación de contrato aún en esta especialidad de la normativa laboral, como ya analizamos líneas atrás del presente estudio. Con el ATS de 29 de octubre de 2019 se resuelve una controversia en la que se extingue el contrato de un deportista profesional por el que, de acuerdo con la sentencia de instancia, corresponde una indemnización al trabajador por terminación de contrato. El club recurrente se limitaba a que el actor es un deportista de élite que no tiene derecho a indemnización a la finalización del contrato. En cualquier caso, ya había sido la STS de 26 de marzo de 2014 la que acepto este tipo de indemnización en el ámbito del deportista profesional, si bien matiza que esa indemnización procederá si no cabe prórroga del contrato o bien dicha prórroga no 242 Art. 49.c ET: “Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación”. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 125 se produzca por voluntad exclusiva de la entidad deportiva. Esta sentencia ha sido ratificada por la STS de 14 de mayo de 2019. También el TS 243 dispone que en la extinción del contrato de futbolista profesional en la que se discute la procedencia de la indemnización por terminación de contrato, no procede considerar que por ser deportista de élite se deba excluir dicha indemnización del artículo 49.1 c) ET, pues no existe causa objetiva para ello y ello a pesar de que no faltan resoluciones judiciales previas donde se negaba esta indemnización a los deportistas de élite244. Sin embargo, la doctrina no se muestra conforme con esta tesis pues considera que la finalidad de la indemnización por fin de contrato temporal tiene su justificación en la promoción de la contratación indefinida, y no sería posible esta indemnización para los deportistas profesionales por ser su contrato únicamente de carácter temporal245. Debemos también poner de manifiesto que apenas hay diferencias entre esta causa de cumplimiento del contrato por expiración del tiempo convenido y la causa de extinción “por el total cumplimiento del contrato” [art. 13 c) RD 1006/1985]. En ambos casos se trata prácticamente de una misma causa vista desde diferentes perspectivas en función del tipo de contrato que se formalice. No obstante, puede justificarse la diferenciación legal en el hecho de que mientras que en un caso nos referimos al cumplimento de un contrato que se ha formalizado para realizar la actividad en un tiempo determinada (por ejemplo una temporada deportiva, con independencia de los encuentros que hayan de disputarse), en el otro, el cumplimiento del contrato está vinculado a un número determinado de actuaciones deportivas sin fijar un tiempo concreto de su realización, por lo que una vez 243 ATS de 21 de noviembre de 2019. 244 SSTSJ del País Vasco de 26 de mayo de 2015, STSJ de Castila-León de 16 de marzo de 2016, STSJ del País Vasco de 16 de mayo de 2017 o STSJ de Madrid de 23 de abril de 2018. 245 ROQUETA BUJ, R., “La supletoriedad actual del Estatuto de los Trabajadores en la relación especial de deportista profesional”, Revista Aranzadi de Derecho del Deporte y entretenimiento, número 615/2019, op. cit., pág. 13. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 126 realizadas dichas actuaciones el contrato terminará y será procedente hacerlo por la causa de cumplimiento contractual como vemos a continuación. La configuración de una causa de extinción del contrato de trabajo del deportista profesional vinculada al “cumplimiento del contrato” conecta con la posibilidad que ofrece el art. 6 RD 1006/1985 de celebrar el contrato “para la realización de un número de actuaciones deportivas que constituyan en conjunto una unidad claramente determinable o identificable en el ámbito de la correspondiente práctica deportiva”. Ejemplos de ese tipo de actuaciones deportivas podrían ser una liga o un torneo determinado, aunque lo habitual es contratar por temporadas, siendo el término de la misma la causa determinante de la extinción del contrato. En la práctica, la forma en que se efectúa la extinción del contrato por esta causa admite varias interpretaciones. Por una parte, puede considerarse que el contrato se extingue por haberse cumplido el objeto del mismo, lo que haría innecesario preaviso alguno por cualquiera de las partes; más aún cuando el RD 1006/1985 no establece esta obligación. Por otra parte, sin embargo, el art. 21 del mismo Real Decreto advierte de que en “lo no regulado por el presente Real Decreto serán de aplicación el Estatuto de los Trabajadores y las demás normas laborales de general aplicación, en cuanto no sean incompatibles con la naturaleza especial de la relación laboral de los deportistas profesionales”, pudiéndose interpretar al amparo del art. 49 ET que, de no haber denuncia y si continuidad de la prestación laboral, “el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación”. Por lo tanto, cabe la posibilidad de que el legislador regule como forma para extinguir el contrato por este motivo un tiempo de preaviso formalizando una denuncia por alguna de las partes. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 127 No falta doctrina que, a propósito del estudio de las cláusulas de rescisión del contrato, considera que no es necesario preaviso alguno del trabajador246. Por contra la STSJ de Galicia de 22 de marzo de 1999 sí exigía en su Fundamento de Derecho Sexto el preaviso del trabajador en todo caso. 3. Extinción del contrato por muerte o lesión Aparte de la muerte del deportista que, como en la relación laboral común, determina por sí misma la extinción del contrato por la desaparición de una de sus partes, precisamente en aquella cuya prestación es personalísima e insustituible, el contrato de trabajo de los deportistas profesionales se extingue por “lesión que produzca en el deportista incapacidad permanente total o absoluta o gran invalidez” [art. 13 d) RD 1006/1985]. Respecto de esta causa de extinción existen importantes diferencias con respecto a la relación laboral común. Aunque el término lesión es común a ambas, definiéndose como “daño o detrimento corporal causado por una herida, golpe o enfermedad”247, en el caso del deporte profesional se han de analizar dos posibles situaciones: a) que el deportista quede incapacitado para la práctica del deporte al que se dedicaba profesionalmente, pero pueda dedicarse a otra actividad distinta, o b) que quede afecto de una incapacidad permanente absoluta que le impida desarrollar no solo su actividad principal, sino cualquier otro oficio. En ambos casos, el RD 1006/1985 establece una misma indemnización mínima (“cuando menos”), a favor del propio deportista, bien a favor de sus causantes. A saber: seis mensualidades de su salario, a las que habría que añadir, en su caso las prestaciones de Seguridad Social a que tuvieran derecho. 246 RUBIO SÁNCHEZ, F., “Cláusulas de rescisión”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento, num.33/2011 3 parte Doctrina, op. cit., pág. 2. 247 Diccionario de la RAE. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 128 La cuantía de estas indemnizaciones es ampliable mediante los convenios colectivos de los distintos deportes. En concreto, el convenio colectivo del fútbol profesional 248 establece en su art. 34 que “con independencia de las indemnizaciones que puedan corresponder al Futbolista Profesional o sus herederos, como consecuencia de un accidente con resultado de muerte o invalidez permanente absoluta que le impida desarrollar cualquier actividad laboral y, siempre que dicho suceso sea consecuencia directa de la práctica del fútbol bajo la disciplina del Club/SAD, éste deberá indemnizarlo, o en su caso a los herederos, con las siguientes cantidades: Para la temporada 2014/2015: 98.000,00 euros. Para la temporada 2015/2016: Lo previsto para la temporada 2014/2015 + IPC”. Para la temporada 2016/2017, 180.000,00 € y para las siguientes temporadas, será lo previsto para la Temporada 2016/2017 + IPC. En el caso del baloncesto, el art. 26 del convenio colectivo vigente249 establece que “los Clubes suscribirán una póliza de seguro que cubra el riesgo de muerte y de invalidez profesional por accidente de sus jugadores con una indemnización bruta de 100.000,00 € para los beneficiarios que aquéllos designen”. Habría que plantearse aquí si estamos ante una lesión permanente o una lesión temporal. Es claro que se refiere a lesión permanente y no a la temporal, por mucho que el contrato de trabajo sea temporal250. La razón de ello hay que buscarla en la aplicación subsidiaria del ET, cuyo art. 49 es terminante al establecer que “el contrato se extinguirá… e) por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2”. Y es que no sería lógico que los deportistas profesionales tuvieran un privilegio en este apartado pues la relación laboral especial de deportista profesional no tiene especialidad alguna en este aspecto. 248 Resolución de 25 de septiembre de 2014, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo para la actividad de fútbol profesional. 249 Resolución de 6 de octubre de 2014, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el III Convenio colectivo del baloncesto profesional ACB. 250 MOLINA GONZALEZ-PUMARIEGA aboga a favor de que se introduzca también la lesión permanente parcial. MOLINA GONZÁLEZ-PUMARIEGA R., Extinción de las relaciones laborales especiales, Ed. Thomson Civitas, Navarra, 2007, pág. 111. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 129 En cualquier caso, si la duración de la IT es superior al periodo que restaba para la finalización del contrato, ocurriría igual que en la relación laboral común sin perjuicio de que en el caso de que esa situación de IT derivada en una incapacidad permanente entraran en juego lo establecido en líneas anteriores relativo a la indemnización que debiera abonar el club. Así, “el argumento de que la alta exigencia del deporte profesional supone que no sea factible su ejercicio eficaz sin estar al cien por cien de aptitud física, no puede traducirse en considerar que cualquier deficiencia, siquiera real y objetiva, haya de integrar una situación de Invalidez Permanente”251 lo que supone que habrá que estar al tipo de lesión del trabajador para determinar su posible incapacidad permanente. Así mismo, el riesgo es consustancial a la práctica del deporte y la edad del deportista es totalmente irrelevante a efectos de su posible declaración de incapacidad permanente252. En relación con esta cuestión, la STSJ de Madrid de 16 de septiembre de 2019 enjuicia un supuesto en el que el club y el jugador habían estipulado en su contrato una cláusula en virtud de la cual en caso de baja médica del deportista, se suspendería su licencia federativa. Una vez que el jugador cae en baja, el club tramita la suspensión y en un primer momento se suspende la licencia, aunque más 251 BASAULI HERRERO, E., “La argumentación de la edad y profesión para la práctica del deporte a los efectos del grado de invalidez en el Anteproyecto de Ley de medidas en materia de Seguridad Social”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.20/2007, BIB 2007\907, pág.8. 252 GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I., y MERCADER UGUINA, J.R., “El controvertido problema de la invalidez permanente de los deportistas profesionales a la luz de la doctrina del Tribunal Supremo en unificación de doctrina”, Revista de Información Laboral num.7/2017 (BIB 2017\12617), 2017, LÓPEZ BALAGUER, M., “La incapacidad permanente total del futbolista profesional: STS de 20 de diciembre de 2016 (RJ 2017, 135)”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.55/2017, BIB 2017\11905, 2017, y TRILLO GARCÍA, A.R., “La edad y la incapacidad permanente de los futbolistas profesionales. Comentarios a la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016 (RJ 2017, 135)”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.55/2017, BIB 2017\11906, 2017. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 130 tarde el club decide cancelarla y comunica al trabajador que debe buscarse un club para ir cedido. Sin embargo, el TSJ de Madrid no considera que dicha decisión sea ajustada a Derecho. Y ello porque la incapacidad temporal del deportista no constituye causa de cancelación de la licencia, que solo puede tener lugar cuando la incapacidad es permanente. Por tanto, “ni el Club podía solicitar la cancelación en el supuesto que examinamos, ni (la Federación Española de Fútbol) podía acordarla porque no había causa reglamentariamente prevista para ello, ni tampoco se produjo el efecto previsto de desvinculación entre el futbolista y el Club”. A ello se añade que el club tampoco actuó correctamente al exigirle al trabajador la búsqueda de otro club al que pudiera ir cedido: “el club no puede permanecer pasivo y ser el futbolista el que procure la cesión, como aquí se pretendía, sino que aquél podía haber gestionado tal cesión si así le interesaba, lo que no hizo”. En materia de incapacidad permanente total, algunos Juzgados han tratado de atribuir a los deportistas profesionales una limitación en razón de su edad. No obstante, el TS se ha pronunciado en distintas resoluciones estableciendo la inexistencia de tal limitación en base al brocado ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. Así en la STS de 20 de diciembre de 2016, se analiza el caso de un deportista declarado en situación de incapacidad permanente total una vez cumplidos los treinta años. La sentencia recurrida entendió que ello era suficiente para presuponer finalizada su vida profesional activa, no por causa de la incapacidad física sino por razón de edad. Sin embargo, el TS se alza contra esa conclusión afirmando que “no existe norma alguna que impida a un futbolista el ejercicio de su profesión a la edad en el caso cuestionada, y que por otro lado, es razonable que a esta edad pueda ejercerse”. Por otra parte, otra especialidad discutida es la inclusión de los deportistas profesionales en la figura de la Mutualidad como a modo de ejemplo, se establece para los futbolistas, que se adscriben a la Mutualidad de Previsión de Futbolistas Profesionales. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 131 La STS de Cataluña de 20 de febrero de 2004 dictamina que tal seguro mínimo obligatorio es atribuible a los jugadores amateur dado que, respecto a los trabajadores por cuenta ajena los riesgos de su práctica quedan sometidos al sistema de Seguridad Social, no debiendo abonar ni el club ni la mutualidad la indemnización por reconocimiento de incapacidad permanente total prevista en el Reglamento de Prestaciones de la mencionada Mutualidad al manifestar que “Por tanto, el seguro obligatorio deportivo trata de garantizar, con unas prestaciones mínimas, los riesgos para la salud derivados de la práctica de la modalidad deportiva correspondiente. Y esta cobertura obligatoria mínima adquiere todo su sentido y finalidad, y se hace legalmente necesaria, respecto de los deportistas federados aficionados, teniendo en cuenta que la práctica de la actividad deportiva, en cualquier nivel, conlleva un riesgo de lesión elevado, derivado del permanente esfuerzo físico en entrenamientos, encuentros o pruebas de las competiciones oficiales, así como de los lances del juego y las posibles agresiones antideportivas de los adversarios. Mas tal cobertura mínima, vía seguro obligatorio deportivo, pierde fundamento y no es estrictamente precisa para los jugadores profesionales por cuenta ajena, por cuanto los riesgos propios de la práctica deportiva quedan cubiertos con su adscripción al sistema de la Seguridad Social –universalizada recientemente para todos los deportistas profesionales por Real Decreto 287/2003, de 7 marzo–. Y no parece lógico, por innecesario, exigir del Club empleador un doble sistema de protección obligatoria para sus jugadores profesionales, lo que autoriza a descartar y excusar la obligatoriedad de afiliación de los profesionales del fútbol a la Mutualidad demandada”. 4. Extinción por disolución o liquidación del club Conforme al art. 13 e) RD 1006/1985, la relación laboral especial de los deportistas profesionales puede extinguirse “por disolución o liquidación del club o de la entidad deportiva correspondiente, por acuerdo de la Asamblea General de Socios. En estos casos se seguirá el procedimiento previsto en el artículo cincuenta y uno del Estatuto de los Trabajadores”. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 132 Se trata, por tanto, de un supuesto concordante con el previsto en el art. 49.1 g) ET como “extinción de la personalidad jurídica del contratante”. En ambos casos la tipificación del supuesto extintiva remite al art. 51 ET y, por tanto, y desde éste, al Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada aprobado por Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre. Respecto de esta causa de extinción conviene señalar que al igual que en la relación laboral común, puede producirse la sucesión de empresa o cambio de titularidad del empresario, lo que haría que la relación laboral continuara vigente. Ante la liquidación del club se extinguirán las relaciones laborales de los deportistas profesionales del mismo. 5. Extinción por causas válidamente consignadas en el contrato Al igual que en los restantes contratos de trabajo, en el del deportista profesional pueden estipularse causas cuyo cumplimiento determina la extinción de la relación contractual. Como es sabido, para que ello sea posible en Derecho se exigen tres condiciones: a) habrán de constar por escrito (cfr. art. 3.1 RD 1006/1985), b) ser válidas de acuerdo con el art. 1.116 CC253 y c) no podrán constituir abuso de derecho. Pese a su configuración autónoma en el apartado g) del art. 13 RD 1006/1985, esta causa de extinción está relacionada con otras recogidas en los apartados a), b) y d) del mismo precepto. Por eso conviene analizar el apartado g) del art. 13 RD 1006/1985 exponiendo cuáles son las cláusulas establecidas en el contrato, válidas y diferentes a las mencionadas en aquellos apartados. Y también analizar cuándo estaríamos ante un abuso de derecho por parte del club o entidad deportiva, y en ese caso, si realmente nos encontramos ante un despido, precisamente por la 253 Art. 1116 CC: “Las condiciones imposibles, las contrarias a las buenas costumbres y las prohibidas por la ley anularán la obligación que de ellas dependa. La condición de no hacer una cosa imposible se tiene por no puesta”. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 133 inexistencia de dicha cláusula, declarada nula previamente. Es evidente la vinculación de este art. 13 g) RD 1006/1985 con el art. 49 ET que establece un literal similar al disponer que estamos ante una de las causas que extingue la relación laboral “b) Por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario.” En ese sentido también el art. 1.255 CC permite que “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”. En cualquier caso, “la expresa admisibilidad legal de las condiciones resolutorias pactadas en el propio contrato de trabajo supone la admisión expresa del libre juego de la autonomía de la voluntad individual también a los efectos de extinción de la relación jurídico-laboral” 254. Así, si la cláusula en cuestión reúne los requisitos del CC, estaremos ante una cláusula válida de extinción del contrato de trabajo, si bien debemos plantearnos dos cuestiones ante esta afirmación: de un lado, si hay alguna especialidad o materia concreta propia de aplicación al contrato de trabajo digna de mención en cuanto al establecimiento de concretas cláusulas en un contrato de deportista profesional, y de otro, que existe una limitación exclusiva para el establecimiento de dicha cláusula cuál es abuso de derecho por parte del club o entidad deportiva. Comenzando con la posible existencia de especificidad en las cláusulas, dejando al lado la formalidad escrita o la necesariedad de que las cláusulas deban ser válidas en aplicación del artículo 1.116 CC, debemos efectuar un análisis casuístico de las mismas, pues son las sentencias dictadas por nuestros tribunales las que van componiendo las especialidades propias de los contratos en materia de deportistas profesionales, y ello en la medida, como hemos visto, de que el art. 13 254 MARTÍN HERNÁNDEZ, M.L., “Las condiciones resolutorias establecidas en los contratos de trabajo de los deportistas profesionales: admisibilidad, interpretación y efectos”, Revista Doctrinal Aranzadi Social paraf.num.75/201020/2010 parte Presentación, Ed. Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor, 2010, pág. 7. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 134 RD 1006/1985 es una remisión prácticamente total a la normativa general. No olvidemos, como dice MONTOYA MELGAR, que las cláusulas establecidas válidamente en el contrato de trabajo suponen “una regla circunscrita a la extinción del contrato por cumplimiento de condición resolutoria válidamente pactada”255. Este autor aboga por dejar aquí la especialidad en el sentido de que el resto de cláusulas establecidas en el contrato, como las de término final, se deben englobar en los apartados mencionados. Sin embargo, estamos en el ámbito del Derecho Deportivo, dónde efectivamente, por las peculiaridades de la relación laboral, se van a establecer cláusulas para la extinción del contrato por motivos tales como no superar un determinado reconocimiento médico, descenso del club de una determinada categoría deportiva, o la obtención del permiso de trabajo, entre otras. Veamos algunos ejemplos de estas “especialidades” 256 : con respecto al establecimiento de un reconocimiento médico previo, la STSJ de Andalucía de 1990 consideraba válida este tipo de cláusulas precisamente por la especificidad de esta relación laboral y del deporte de alto nivel. Así mismo, cabe citar la STSJ de Madrid de fecha 16 de octubre de 1995 en la que se condiciona la efectividad del contrato a la obtención del permiso de trabajo, siendo reiterada la doctrina emanada de la Sala de lo Civil del TS al considerar que, en las obligaciones condicionadas en su efectividad a un evento incierto, la adquisición de derechos depende del cumplimiento de la condición257. En este orden de cosas, la STSJ de Murcia de 16 de febrero de 2015 analiza el fin de los contratos de un futbolista por el descenso de categoría del club. Se trata de un supuesto de gran interés en orden a fijar una interpretación de la aplicación de las cláusulas que son objeto de estudio. In casu, tras descender de categoría al 255 MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, op. cit. 256 Para un mayor análisis, GARCIA SILVERO, E., La extinción de la relación laboral de los deportistas profesionales, Ed. Thomson-Aranzadi, 1ª Edición, Navarra, 2008. 257 Otras sentencias relativas a la materia estudiada son las siguientes: SSTS de 10 de octubre de 1987, 30 de septiembre de 1993 y 24 de junio de 1995. O la STSJ de Asturias de 8 de junio de 2002, donde la transformación del club a SAD se pactaba como cláusula rescisoria del contrato. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 135 final de la temporada 2012/2013, el Real Murcia CF SAD comunicó a cinco de sus futbolistas la extinción de sus contratos por la aplicación de una cláusula 258 contenida en los mismos conforme a la cual si en cualquiera de las temporadas de vigencia del contrato el Real Murcia CF SAD, descendiese a la categoría de Segunda División B, el contrato quedaría automáticamente resuelto. Posteriormente, sin embargo, el Real Murcia CF SAD recuperó la categoría deportiva de Segunda División A del fútbol español dentro de la Liga Nacional de Fútbol, lo que planteó la validez o no de las primeras extinciones y su posible recalificación como despidos improcedentes259. A raíz de ello, los trabajadores demandaron en sus respectivos procedimientos de despido frente al club mencionado basando la misma en dos argumentos básicos: por un lado, que la cláusula suscrita en el contrato era nula, y por otro, que el club nunca llegó a descender de categoría. Frente a ellos, y en el procedimiento dirimido en el Juzgado de lo Social número 1 de Murcia que aquí comentamos, y en la que uno de los deportistas accionó por despido, la representación letrada del club alegó que las cláusulas fueron libremente suscritas, y que a fecha del despido, éste 258 Cláusula contractual de los jugadores y el club: “Si en cualquiera de las temporadas de vigencia del contrato el Real Murcia CF SAD descendiese a Segunda División B el presente contrato quedará automáticamente resuelto”. 259 La génesis del supuesto nos remonta al mes de mayo de 2013, cuando antes de que la temporada de Liga de Segunda División de dicho año hubiese concluido, se le comunicó oficialmente por parte de la Liga Fútbol Profesional al Club Deportivo Guadalajara su exclusión del fútbol profesional por incumplir los requisitos que dicta la Ley del Deporte y la Comisión Mixta en cuanto a la conversión de los Clubes en SAD, en concreto por haber cometido supuestas irregularidades en su ampliación de capital. Tal decisión provocó posteriormente que el equipo que finalizase en la posición décimo novena de la tabla clasificatoria de la Liga de Segunda División se beneficiase de dicho descenso administrativo, permaneciendo en la categoría pese a no haberlo conseguido por motivos deportivos. En dicha posición finalizó la temporada regular el Real Murcia Club de Futbol SAD, y por tanto a priori, a raíz de la decisión de la Liga de Fútbol Profesional, le permitía mantenerse en la categoría de plata del fútbol español, y decimos a priori porque no fue una decisión inmediata, sino que fue la propia LFP la que en su Asamblea Extraordinaria de 30 de Julio de 2013, sometió a los Clubes que la constituyen -de Primera y Segunda División- a una votación para decidir la permanencia del Club en la segunda categoría del fútbol español, decidiéndose entre los presentes que se mantuviera al Real Murcia Club de Fútbol SAD en dicha categoría. Así las cosas, el Real Murcia Club de Fútbol SAD se encontró desde el 9 de junio de 2013 hasta el 30 de julio de 2013 descendido deportivamente a la categoría de segunda B, siendo en esta última fecha en la que la asamblea de la LFP permitió la reincorporación de dicho Club a la Segunda División de fútbol español. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 136 había descendido a la categoría de Segunda División B, siendo circunstancias posteriores las que posibilitaron que el club fuese invitado por la LFP a integrarse nuevamente en la Segunda División. El juzgado falló en el sentido de que no se puede deducir, pues ni se alegó, que se produjera un engaño, ya que los contratos constaban firmados por el representante del jugador, quien posee conocimientos en materia de contratación deportiva, dejando fuera de toda discusión que existiera un abuso por parte del club, con la consiguiente falta de nulidad de la cláusula. Concluye que el Real Murcia CF SAD finalizó la temporada en posición matemática de descenso, siendo la asamblea de la LFP, y no el Real Murcia CF SAD, la que decidió sobre el asunto, invitando al club a participar en la siguiente temporada en la categoría de la Segunda División. Interpuesto recurso por la parte actora, esta argumentó que los descensos están preestablecidos por mutuo acuerdo entre la LFP y la federación con anterioridad a la temporada en que haya de ser de aplicación, pero no es menos cierto que existen otras situaciones dentro de la competición que por normativa federativa conllevan al descenso de categoría del equipo como son la que determina el art. 14 del reglamento de la Liga de Fútbol Profesional. A saber: “por incumplimiento de los requisitos de carácter social, infraestructura, de los establecidos por la liga en sus estatutos y reglamentos como sanción disciplinaria distinta del impago de jugadores”. Por ello, el deportista mantuvo que existía una fecha cierta y determinada por la cual el club conocía dónde iba competir en la temporada siguiente, estando ésta entre el 1 y el 10 de agosto, cuando ya se sabía que disputaría la temporada 2013/2014 en la categoría de Segunda División. Igualmente, mantuvo en su recurso que la situación de descenso de la SAD a fecha 30 de junio no estaba consumada, lo cual poniéndolo en relación con la cláusula analizada, estaba sometida al momento de producción del hecho, siendo un hecho indiscutido que en la temporada siguiente el club continuara compitiendo en la categoría de Segunda División. Lógicamente, el actor denunció la infracción del art. 49 ET en relación con el art. 13 RD 1006/1985, en cuanto que el Juzgado no se pronunció sobre la retroactividad de la decisión extintiva pues se comunicó el despido en fecha 5 de julio de 2014 cuando la cláusula de rescisión vinculada hasta Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 137 el 30 de junio del año en que se produce al descenso. La demandada denunció extemporáneamente el contrato de trabajo al producirse la condición y ello conlleva la desnaturalización de la misma, de manera que el contrato seguía manteniendo sus efectos no siendo admisible en Derecho la retroactividad de las decisiones restrictivas de derechos, y ello, a mayor abundamiento, cuando el club conocía a fecha 9 de junio de 2013 la posición que ocupaba y si consideraba que la cláusula había desplegado sus efectos en esta fecha, debería haber comunicado su intención de extinguir el contrato de trabajo. Por consiguiente, no se produjo el descenso de categoría que establece la cláusula para que pudiera desplegar sus efectos en caso de que ésta fuese válida, pues el descenso se produciría dentro de los diez primeros días del mes de agosto, al no encontrarse inscrito en la relación definitiva de equipos participantes en cada una de las Divisiones profesionales 260 . La conclusión, por tanto, es que el club demandado procedió a extinguir un contrato por unas causas objetivas al amparo del artículo 51 a coste cero. La STSJ Murcia de 16 de febrero de 2015 desestimó el recurso de suplicación interpuesto al considerar que no se trataba de un despido, sino de una extinción del contrato por cumplimiento de una condición plenamente válida al estar pactada de común acuerdo por ambas partes, sin constancia de vicio alguno del consentimiento, ni abuso de derecho en su introducción en el contrato. A criterio del tribunal, en el pacto se guarda un equilibrio formal sin que se pueda entender que beneficia o perjudica a una de las partes. Por tanto, al cumplirse la condición, el contrato se extingue de forma automática, como así sucedió, sin que se le hubiese dado efectos retroactivos, pues se produce a la conclusión de la temporada, el 30 de junio de cada año, sin que a dicha fecha pudiera preverse cuál sería la categoría deportiva en que participaría el club ya que las circunstancias posteriores iban a ser imprevisibles. Por ende, es irrelevante que el Real Murcia CF SAD recuperara la plaza en Segunda División por circunstancias ajenas a las partes, pues los términos de la cláusula son claros en cuanto a las circunstancias que han de concurrir para 260 Art. 2 del Libro IV de las Competiciones, del Reglamento de la Liga de Fútbol Profesional. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 138 que opere la resolución del contrato, el descenso a la categoría de Segunda B, que se produjo a fecha 30 de junio de 2013, lo cual fue certificado por el Secretario de la Asamblea de la LFP. De esta sentencia es reprochable que no se tuviera en cuenta la posible influencia de terceros en el cumplimiento de la cláusula pactada en el presente caso, que el club disputase sus encuentros en la temporada 2013-2014 en las categorías de Segunda División o Segunda División B, no fue a raíz del devenir clasificatorio, si no que fue debido a la intervención de la LFP tras la decisión de su Asamblea en reunión extraordinaria, dónde se optó por admitir al Real Murcia CF SAD, por lo que cabría preguntarse si las partes, a la hora de redactar la cláusula del contrato se referían a que el club estuviera en Segunda División por el motivo que fuera o solo por motivos deportivos, de ahí que la cláusula pueda tener cierta oscuridad que al fin y a la postre perjudicaría en todo caso al futbolista. Parece más ajustado a Derecho que se hubiera determinado la nulidad de la cláusula contractual por existir una renuncia por parte del trabajador a derechos que son irrenunciables, así como una vulneración del derecho necesario aplicable a las extinciones del contrato y un evidente abuso de derecho por parte del club con base en los términos expuestos en este trabajo. En lo relativo al abuso de derecho, tomamos como punto de partida el concepto de abuso de derecho establecido en el art. 7.2 CC cuando dispone que “la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”. Realmente no existe especialidad alguna dispuesta en el art. 13 RD 1006/1985, con respecto a lo establecido en el art. 49 ET sobre quién no tiene que efectuar un abuso de derecho, pues en ambos casos es el empresario, con independencia de Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 139 cómo sea denominado al estar en materia especial de deportistas profesionales, que será el club o la entidad deportiva. Dicho esto, debemos afirmar que no existe un concepto de abuso de derecho independiente y autónomo en esta materia. Uno de los problemas a los que nos enfrentamos a la hora de analizar este tipo de cláusulas, es la posibilidad efectiva de que dicha cláusula haya sido establecida con la finalidad real de evitar las consecuencias jurídicas que el ET establece para la extinción del contrato, como el pago de la indemnización por despido, y ello con la entrada en juego del instituto jurídico del abuso de derecho. El art. 13 RD 1006/1985 exige para validar el pacto de causas de extinción que el mismo no suponga manifiesto abuso de derecho por parte del club o entidad deportiva, ya que de existir, la cláusula pactada sería nula, y el cese amparado en dicha cláusula consistiría en un despido improcedente con la consecuente condena al pago de la indemnización correspondiente. En definitiva, cualquier pacto que pretendiera eludir las previsiones del ET establecidas para la extinción del contrato sería nulo ex art. 3.5 ET y en consecuencia el cese amparado en el mismo no tendría eficacia, ni causa y, por tanto, estaríamos ante un despido que debería ser declarado improcedente. Conviene pues afirmar que la cláusula del contrato de trabajo en estas condiciones, por mucho que la hayan pactado ambas partes, supondría un abuso de derecho que beneficiaria claramente a la empresa que busca evadirse del procedimiento establecido en el ET o en los convenios colectivos aplicables. En este sentido, la STS de fecha 3 de febrero de 2010 pone de manifiesto que es necesario analizar el pacto en sí, pues es evidente la validez del establecimiento de los pactos, por lo que “la validez de la cláusula habrá de predicarse cuando el hecho que sirve de condición resolutoria no quede totalmente fuera de la propia voluntad o actividad del trabajador”261. Por ejemplo, pensemos en el descenso de categoría por impagos, como hemos 261 STS de 11 de enero de 2010. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 140 expuesto anteriormente, que obviamente es responsabilidad de una de las partes ante la decisión de no estar al corriente en las deudas, causa suficiente para descender de categoría y que directamente afectaría al trabajador y que faculta al club a extinguir el contrato sin abono de indemnización alguna, cuando a todas luces, parece que estamos ante un despido objetivo basado en causas organizativas. Tampoco hay que olvidar que la STS de 4 de diciembre de 2007 define como abusiva “la cláusula que implique un desequilibrio de derechos y obligaciones y un perjuicio desproporcionado y no equitativo al trabajador”. El TS ha mantenido que una cláusula condicional potestativa que remite a la mera voluntad unilateral del empresario, sin expresión de causa, la decisión de dar por terminada la relación de trabajo no puede considerarse entre las consignadas válidamente en el contrato”262 y también que resultan admisibles las cláusulas resolutorias que vinculan el mantenimiento del vínculo contractual al logro de determinados objetivos, siempre que la fijación de estos exista proporción263, por ejemplo el descenso o ascenso de categoría por razones deportivas, y también las que se refieren a la obtención de determinadas autorizaciones administrativas por el trabajador 264. Pero ante esta afirmación debemos plantearnos si, efectivamente, la pérdida de licencia federativa por razones achacables al deportista acoge la posibilidad de pacto, pues de hacerlo así estaríamos ante una renuncia del trabajador a la indemnización correspondiente al despido objetivo por ineptitud sobrevenida265. En definitiva, no es posible la utilización del apartado g) del art. 13 RD 1006/85 con el fin de eludir las propias previsiones del ET y del RD 1006/1985 en materia de despidos. 262 STS de 25 de octubre de 2989. 263 STS de 23 de febrero de 1990. 264 STS de 3 de noviembre de 1989. 265 Por todas, STSJ del Principado de Asturias de 26 de mayo de 2000. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 141 Finalmente, en lo que respecta al abuso de derecho hay que poner de manifiesto que, con el juego de las cláusulas de rescisión, el club pretendiera hacer valer una cláusula de este tipo para eludir las consecuencias de un despido estaríamos ante otro supuesto de abuso de derecho, en este caso por parte del club, que hace que de extinguirse el contrato mediando abuso del empleador, estaríamos ante un despido, generalmente improcedente y que dará derecho a su correspondiente indemnización a favor de la parte perjudicada. De operar una cláusula de extinción del contrato, en lugar de entender que estamos ante un despido velado, la consecuencia jurídica más directa es la inexistencia de indemnización a favor del trabajador, de ahí que el abuso de derecho, de producirse, suponga la nulidad de la cláusula, y por ende, la extensión de todos los derechos reparadores de la extinción del contrato. Al intentar extinguir el contrato de trabajo con una cláusula viciada, no tendrá transcendencia el tipo de despido que se debió utilizar de no haber aplicado la cláusula, esto es, si por ejemplo la causa era el descenso de categoría y debió entenderse que era un despido objetivo por motivos organizativos, no importará ya que las indemnizaciones del despido objetivo sean inferiores al despido disciplinario, pues en cualquier caso, al ser un despido declarado improcedente por abuso de derecho en la aplicación indebida de la cláusula contractual, pues se realizó sin causa, la indemnización será la misma. Hay que destacar que el trabajador no puede renunciar a la indemnización. El establecimiento de este tipo de cláusulas abusivas, supone que el trabajador pierda la indemnización que de utilizar otros preceptos obviamente tendría, por lo que el hecho de no poder renunciar a la indemnización hace que este tipo de cláusulas sean nulas igualmente266. 266 Sobre la doctrina de la irrenunciabilidad de la indemnización por aplicación del art. 3.5 ET, la STSJ de Madrid, de 23 de octubre de 2006. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 142 6. Extinción por despido del deportista El despido disciplinario del deportista, que como causa de extinción de su contrato de trabajo enuncia el art. 13 h) RD 1006/1985, posee un peculiar régimen jurídico que establece el art. 15 RD 1006/1985. Conforme al mismo, “en caso de despido improcedente, sin readmisión, el deportista profesional tendrá derecho a una indemnización, que a falta de pacto se fijará judicialmente, de al menos dos mensualidades de sus retribuciones periódicas, más la parte proporcional correspondiente de los complementos de calidad y cantidad de trabajo percibidos durante el último año, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. Para su fijación se ponderarán las circunstancias concurrentes, especialmente la relativa a la remuneración dejada de percibir por el deportista a causa de la extinción anticipada de su contrato”. Por una parte, pues, la declaración de la improcedencia del despido tiene como única consecuencia la indemnización, sin que proceda la opción por la readmisión. Y, por otra, la indemnización tiene una cuantía que, como mínimo, será equivalente a dos mensualidades de sus retribuciones periódicas por año de servicio. En caso de que el despido del deportista profesional sea calificado como nulo, las consecuencias de dicha calificación serán las propias del despido nulo establecidas en el ET, pues el RD 1006/1985 no establece especialidad alguna en la materia267. Si bien, en un tipo de relación laboral donde no procede la readmisión parece que las consecuencias de la nulidad son incompatibles con el RD 1006/1985 que dice literalmente “sin readmisión” por lo que en caso de nulidad y a pesar de que así no lo han entendido los tribunales por falta de mención expresa, debería articularse una solución coherente con la no readmisión al menos como se hace en el supuesto de la relación laboral especial de los empleados de hogar, esto es nulidad, sin readmisión pero con derecho a indemnización a la que deberían añadirse los salarios de tramitación calculados al tiempo de la sentencia que declara 267 Por todas, STSJ de Cataluña de 22 de enero de 2018. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 143 la nulidad del despido, sin perjuicio de indemnizaciones adicionales si hubo nulidad por vulneración de Derechos Fundamentales. De hecho, el fundamento se encuentra, como ha establecido la STSJ Cataluña de 4 de diciembre de 2014268 en los arts. 281 y ss. LRJS ante la falta de regulación en el ET de los supuestos de nulidad de despido cuando es imposible dicha readmisión por exigirlo la norma específica269. Ya se había optado por esa solución en la SSTS de 21 de enero de 1992 y de 28 de enero de 2013. Naturalmente, el despido procedente; esto es, justificado por un incumplimiento grave y culpable del deportista270, no solo no genera una indemnización a favor del deportista, sino que, como especialidad de la relación laboral especial, podría dar lugar a que el deportista deba abonar una indemnización a favor del club o entidad deportiva271. En cualquier caso, la diferencia en cuanto a las consecuencias del despido improcedente entre la relación laboral común y la de los deportistas profesionales radica en la cuantía, y en la imposibilidad de readmisión y en el caso de un despido procedente radica en la posibilidad de que sea el deportista el que deba indemnizar al club por su actuación. En relación a las causas del despido, las diferencias del despido en el caso de la relación laboral común regulado por los arts. 54, 55 y 60 ET con el despido del 268 STSJ de Cataluña de 4 de diciembre de 2014, donde al existir nulidad en un despido de una entrenadora se condena al pago de una indemnización en lugar de la readmisión de la misma por ser imposible en esta relación laboral especial. 269 Supuesto comentado por RODRÍGUEZ COPÉ, M.L. “Finalización “ante tempus” de la relación laboral del deportista profesional y lesión de derecho fundamental.” Revista Doctrinal Aranzadi Social paraf.num.42/20136/2013 parte Presentación, Ed. Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor, 2013. 270 Para una mejor comprensión de los incumplimientos del trabajador, CONDE MARIN afirma que “la transgresión de la buena fe engloba la violación de todos los deberes de conducta, con más razón si tenemos en cuenta que la buena fe es regla básica y esencial en la relación laboral” y CONDE MARIN, E., La buena fe en el contrato de trabajo: un estudio de la buena fe como elemento de integración del contrato de trabajo, Ed. La Ley Tomas y la Ley grupo Wolters Kluwer, Madrid, 2007, pág. 381. 271 Ejemplos de sentencias de despido por trasgresión de la buena fe en materia de deportistas hay multitud sirviendo de ejemplo la siguiente: STSJ de Galicia de 24 de noviembre de 2017. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 144 deportista profesional son mínimas, solo apreciables mediante lo dispuesto en los distintos convenios colectivos que pueden ampliar las condiciones para que el despido sea reconocido como procedente. Los distintos convenios colectivos amplían las causas generales del despido disciplinario aplicándolas al ámbito deportivo, sobre todo en materias relativas al mantenimiento del juego limpio, evitando todo tipo de comportamientos agresivos o falta de respeto hacia compañeros o árbitros, o a todo fraude que pueda afectar al resultado de la competición, y por supuesto, el dopaje. Igualmente, se especifican otro tipo de infracciones relativas a la profesionalidad, exigiendo puntualidad, la conservación del material del equipo y respetando los intereses deportivos y publicitarios del mismo evitando la simulación de enfermedades o abandono del trabajo, sin causa justificada, durante la disputa de un partido oficial. En esa línea, el convenio colectivo del baloncesto profesional ACB272 sitúa el despido como medida sancionadora en infracciones muy graves incluyendo causas específicas de esta relación laboral como puede ser el fraude del jugador en el desempeño de su actividad produciendo graves perjuicios al club, la agresión a un componente del equipo arbitral, dirigente deportivo, miembro de los equipos, espectador, o en general cualquier persona cuando la acción ser grave o lesiva, por la realización de actos que provoquen la suspensión definitiva del encuentro, por ser sancionado por dopaje cuando se trate de cualesquiera de las sanciones previstas en el art. 22.1 de la Ley Orgánica 3/12, de 2 de junio, y siempre que no se las hubiera administrado o facilitado el propio club, sus dirigentes, servicios médicos o técnicos. El convenio colectivo para la actividad de baloncesto profesional de la Liga Femenina 273 organizada por la Federación Española de Baloncesto, de igual 272 El convenio colectivo del baloncesto profesional ACB, recoge en art. 5 las causas de despido. 273 El convenio colectivo para la actividad de baloncesto profesional de la Liga Femenina organizada por la Federación Española de Baloncesto recoge las causas de despido en su art. 6. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 145 manera que en el caso anterior, amplía tales causas de despido calificándolo como disciplinario en caso de abandono del trabajo, sin causa justificada, durante la disputa de un partido oficial; injustificados, graves y reiterados malos tratos de palabra, o la agresión grave a cualesquiera personas, cometidas con ocasión del desempeño de la actividad profesional; simulación de enfermedad o accidente, que se entenderá cuando una jugadora en baja médica por uno de tales motivos realice trabajos o actividades incompatibles con su situación; actuaciones dirigidas a predeterminar, mediante precio, intimidación o simples acuerdos, el resultado de una prueba o competición; ser reincidente en sanciones impuestas por el Comité de Competición de la Federación Española de Baloncesto; Dar positivo por dopaje de la jugadora mediante resolución firme del organismo oficial competente, siempre que concurran las siguientes condiciones: a) La sustancia sea considerada dura de acuerdo con la normativa vigente en cada momento. b) Que la jugadora haya tomado las sustancias sin la debida prescripción médica En el deporte del fútbol profesional, su convenio colectivo274 regula el despido como medida sancionadora por faltas muy similares a las anteriores como el consumo reiterado de cualquier sustancia estupefaciente o el ocasional de las consideradas duros; las actuaciones dirigidas a predeterminar, mediante precio, intimidación o simples acuerdos, el resultado de una prueba o competición. Debe destacarse como peculiaridad como especifica la falta de puntualidad diferenciando entre entrenamiento y partidos y estableciendo en cada caso los límites temporales distintos en un plazo de un mes. Estas causas serán idénticas en el futuro convenio colectivo futbol femenino275. En el convenio colectivo de balonmano profesional276 son causas de despido los injustificados, graves y reiterados malos tratos de palabra o la agresión grave a cualesquiera personas, cometidas con ocasión del desempeño de la actividad 274 El convenio colectivo para la actividad de fútbol profesional recoge las causas de despido en su art. 6. 275 Las causas de despido se encuentran tipificadas en su art. 6 276 El II convenio colectivo del balonmano profesional recoge las causas de despido en su art. 6. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 146 profesional, entre otras causas similares a los anteriores. Lo que destaca es que nada dice del dopaje. Finalmente, el convenio colectivo para la actividad del ciclismo profesional277 dispone que serán causas de despido el hacer desaparecer, inutilizar o causar desperfectos en materiales, útiles, herramientas, aparatos, instalaciones, edificios, enseres y documentos del equipo, el robo, hurto o malversación cometidos en bienes de equipo, los malos tratos de obra o palabra, falta grave al respeto y consideración de compañeros y responsables de equipo, no defender los intereses deportivos y publicitarios de su equipo, provocando retiradas injustificadas y expulsiones de carrera sin causa que las justifique, no participar en todas las pruebas programadas por el equipo, salvo autorización del director deportivo o responsable de equipo o justa causa, así como participar en las no programadas sin la autorización del grupo deportivo, director deportivo o personal responsable y la trasgresión de la buena fe contractual. A estos efectos, considera trasgresión de la buena fe contractual la no comunicación al equipo previamente a la firma del contrato de trabajo, la existencia de un procedimiento disciplinario abierto en sede federativa, nacional o internacional motivado por el uso de sustancias prohibidas que dé lugar a una sanción deportiva. Igualmente se considerará trasgresión de la buena fe contractual la falta de comunicación al equipo, antes de la firma del contrato de trabajo, de hechos acaecidos con anterioridad a la fecha de firma del contrato, que sean susceptibles de apertura de dichos procedimientos disciplinarios, y que sean conocidos por el corredor. En cuanto a la forma de este despido, el club o entidad deportiva tendrá que notificarlo por escrito al trabajador junto con los motivos que lo justifican y la fecha de efectos. 277 El convenio colectivo para la actividad del ciclismo profesional recoge las causas de despido en su art. 16. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 147 7. Extinción por voluntad del deportista. Existen varias modalidades de resolución del contrato por parte del deportista profesional, siendo la más destacada de ellas la debida a la voluntad del deportista o desistimiento [art. 13 i) RD 1006/1985]. Otra modalidad es la de abandono, la cual conlleva la falta de preaviso por parte del trabajador. La extinción por parte del deportista con motivos fundados tiene variantes como: las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo278, incidencias salariales o cualquier otro incumplimiento grave por parte del empresario. 7.1. El desistimiento del deportista profesional En lo relativo al desistimiento del deportista profesional ya se ha tratado en líneas anteriores que no difiere en demasía con la de abandono del trabajador pues la única diferencia seria la existencia de preaviso. Lo que no obsta a comentar dos sentencias de interés en tiempos recientes, a saber: La STSJ de Cataluña de 16 de junio de 2015 establece que “la extinción del contrato por voluntad del deportista profesional, sin causa imputable al Club, dará a éste derecho, en su caso, a una indemnización que en ausencia de pacto al respecto fijará la Jurisdicción Laboral en función de las circunstancias de orden deportivo. Para cuantificar la indemnización, el Juez tuvo en cuenta, de una parte, la formación recibida por el jugador y la retribución percibida. En cuanto a la formación, la valora en 25.000 euros, cantidad que no se considera desproporcionada, teniendo en cuenta que el futbolista se formó y jugó en los infantiles y juveniles, habiendo progresado hasta convertirse en un jugador de Segunda División B.”279 278 Para un estudio pormenorizado de las modificaciones sustanciales del contrato de trabajo véase, LORENTE RIVAS, A., Las modificaciones sustanciales del Contrato de Trabajo, op. cit. 279 En esta línea, es destacable la STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 16 de septiembre de 2009. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 148 Interesante es esta sentencia en el sentido de que para la valoración de la indemnización introduce un elemento valorativo cual es el de la formación del propio trabajador, cuya cuantía debe ser repuesta por el futbolista a causa de su dimisión. Por otra parte, la STSJ de Madrid de 11 de enero de 2019 aclara que la cláusula de rescisión no entrará en juego cuando la ley permita la extinción del contrato laboral sin mediar precio alguno. Este es el caso del art. 45 del Convenio Colectivo de la actividad del futbol profesional que entiende como causa justa el descenso de categoría del club o SAD por causas administrativas. 7.2 La extinción causal del art. 50 ET en la relación laboral especial de deportista profesional. El ET establece en su art. 50 la extinción de la relación laboral por voluntad del trabajador. Precepto de aplicación al deportista profesional dada la supletoriedad del ET frente al RD 1006/1985, en caso de que se den algunas de las situaciones tipificadas en dicha norma. Prolija es la jurisprudencia al respecto donde en la mayoría de las ocasiones se ha discutido sobre la existencia de causa para extinguir el contrato de trabajo por falta de ocupación efectiva por no haber presentado, o retirado en su caso, la licencia federativa280 -ya tratado en el presente trabajo-, que impide disputar los partidos oficiales al deportista, o la falta o retraso continuado en el pago de su salario. La línea jurisprudencial ha mantenido un criterio uniforme durante décadas, por lo que a este trabajo respecta conviene únicamente poner de manifiesto que las causas de extinción del ET pueden ser ampliadas por los Convenios Colectivos de las distintas disciplinas deportivas según la más reciente jurisprudencia al respecto. Un ejemplo de ello es en el deporte del fútbol, donde art. 45 del Convenio Colectivo para la actividad del fútbol profesional establece un supuesto de extinción por voluntad del deportista en caso de descenso del club por causas administrativas: 280 Por todas, ATS de 24 de junio de 2004, STSJ de Madrid de 26 de abril de 2006 y STS de 28 de abril de 2010. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 149 “Será justa causa de extinción de los contratos y licencias suscritas por los futbolistas afectados por este convenio, el descenso de categoría del club o SAD por causas administrativas, así como la adopción de cualquier medida que impida a dicho club o SAD competir en la categoría en la que, conforme a los resultados deportivos, debería de hacerlo. El referido derecho se podrá ejercer única y exclusivamente por el futbolista afectado, a través de AFE, en el plazo improrrogable de diez días a contar desde la fecha en que se adopte la referida medida, debiendo notificar, de forma fehaciente, a la LFP, a la RFEF y al club o SAD afectado, su deseo de desvincularse del club o SAD por este motivo. La extinción del contrato y de la licencia por esta causa lo será sin perjuicio del derecho del futbolista a exigir la indemnización que le pudiera corresponder ante la imposibilidad del cumplimiento del contrato en las condiciones pactadas”. Este precepto ha sido analizado por la STSJ Madrid de 11 de enero de 2019, donde se dirime la controversia relativa a la aplicación o no de esta causa de extinción. El tribunal resuelve en el sentido de que existiendo una norma que permita la extinción del contrato por voluntad del deportista, como es esta, no será de aplicación la cláusula de rescisión, pues en el supuesto comentado se pretendía por el club percibir la cláusula de rescisión por haber optado el trabajador por extinguir el contrato de trabajo. Por lo que, el jugador de fútbol no tendrá obligación económica alguna en caso de rescindir el contrato por descenso de categoría del club por causas administrativas. Por otra parte, en esta misma disciplina también regula la extinción por voluntad del trabajador en el art. 192.2 h) del Reglamento de la Federación Española de Fútbol en caso de incumplimiento de las obligaciones económicas: “El incumplimiento de las obligaciones económicas con los futbolistas en el plazo que establece el párrafo primero del apartado anterior, determinará, según los casos y fechas reglamentaria o convencionalmente previstas: h) Todos los futbolistas del equipo moroso quedarán en libertad para inscribirse en el que deseen”. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 150 En lo relativo a las causas de extinción por incumplimiento empresarial no faltan sentencias donde prima en todo caso la gravedad de la causa, más que establecer un listado objetivo sobre las mismas. La SJS n. 2 de Palencia de 23 de mayo de 2018, referida a la extinción de la relación laboral debido al incumplimiento de las obligaciones económicas por el club, entiende el juzgador la existencia de causa grave al tratarse de una deuda de 11.455,55 € devengado durante un tiempo prolongado como son las temporadas 2015/2016 y 2016/2017 afirmando que “nuestro más alto tribunal ha establecido jurisprudencia consistente en que el único elemento trascendente es la gravedad con lo que la extinción ha de valorarse de una manera objetiva con independencia de culpas y en segundo lugar que la conducta continuada del deber de abonar el salario hace que aparezca el requisito de gravedad”. De manera que, para determinar si efectivamente este incumplimiento económico es grave debemos fijarnos en los elementos objetivos del supuesto en cuestión, no siendo suficiente para que exista tal gravedad cuando el empleador no haya abonado tan sólo dos mensualidades. Sin embargo, en este caso no cabe duda alguna, pues se trata de un incumplimiento que se prorroga durante dos años. Por otra parte, este incumplimiento grave que establece el art. 50.1 c) ET se da en otras vertientes como sucede en la STSJ de Andalucía de 11 de octubre de 2018. En este caso, se pone en tela de juicio de la validez del propio contrato, pues el deportista firmó un contrato en el que tan sólo aparecían como partes del mismo el trabajador y el club cuando precisamente este último se encontraba en situación de concurso. De modo que, en el presente asunto existe “voluntad de ocultación del contenido del acuerdo a quienes ejercieron las labores de intervención de la entidad, habida cuenta de que se trataría de un jugador cuya calidad diferiría muchísimo de las cantidades que se pretendían abonar por la prestación de sus servicios y que por lo tanto su otorgamiento debió fundamentarse en razones ajenas a las meramente deportivas y en todo caso inaceptables”. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 151 Por lo que, queda claro que el consentimiento dado en dicha relación laboral es nulo, habiendo incumplido la empresa con su deber de informar sobre su situación de concurso al deportista al no incluir en el contrato a la administración concursal, amén de resaltar la importancia que, como hemos comentado en el presente trabajo, tiene la forma del contrato de trabajo de los deportistas profesionales. Otro de los problemas que se han planteado, es el relativo a la obligación del deportista de seguir prestando sus servicios cuando pretenda extinguir su contrato por su propia voluntad. Esto es precisamente lo que se discute en la STSJ de Andalucía de 25 de mayo de 2017 que afirma que: “no puede obligarse al trabajador que demanda la resolución de contrato por incumplimientos contractuales de su empleador, a permanecer prestando servicios y mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, puedan comprometer su propia subsistencia y la de las personas que de él dependieran o implicar en general implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales”.281 No obstante, aclara la sentencia, no puede ocurrir es que una vez el deportista lleva un mes sin prestar sus servicios para el club, el trabajador pretenda la extinción del contrato de acuerdo con el art. 50 ET, y lo aclara al hilo de que en el presente supuesto el trabajador y el club ya habían extinguido su relación contractual y se encontraban en negociación para la siguiente temporada, pues no existe esa situación de grave perjuicio patrimonial o pérdida de opciones profesionales, aunque no sean contrarias a la dignidad y/o integridad, sino que la relación laboral ya había sido extinguida. La STSJ de Madrid de 16 de septiembre de 2019, establece que “…así pues, al negar el Club al trabajador su reincorporación al puesto de trabajo tras su alta médica, por no haber seguido los trámites reglamentarios para su sustitución durante la baja, incurrió en un incumplimiento grave, máxime en este supuesto en que se trata de un futbolista profesional para cuya carrera es indispensable que 281 En este sentido, la SSTS de 20 de julio de 2012 y 3 de febrero de 2016. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 152 juegue partidos que le permita estar en el mercado y su progresión, y que, conforme a lo dispuesto en el artículo 50.1.c) del estatuto de los Trabajadores, posibilita la extinción del contrato …”. En esta sentencia se vuelve al estudio de la falta de licencia federativa desde la perspectiva de que la retirada de la licencia federativa del deportista por parte del club no puede ser justificada por encontrarse el mismo de baja. Por último y en lo relativo a los efectos del establecimiento de un pacto contrario a Derecho, éstos consistirán en tener por no puesta la cláusula, de conformidad con lo establecido en el art. 9.1 ET. 8. Conclusión - Es necesario resaltar la importancia del ET en cuanto norma supletoria de lo regulado en el RD 1006/1985 en todo lo que respecta a la extinción del contrato de deportista profesional siempre y cuando no sea incompatible con el contenido del propio RD 1006/1985 que, como hemos expuesto a lo largo del presente trabajo, se da en no pocas ocasiones. - En el contrato de trabajo de deportista profesional cobra un gran protagonismo la libertad de pactos, y por ello, hay que destacar la importancia de la introducción en el mismo de la cláusula indemnizatoria para supuestos de extinción del contrato, que en cualquier caso puede ser modulada por los tribunales, dejando a salvo, el mínimo l estipulado en el RD 1006/85. - Un despido disciplinario declarado procedente dará lugar al pago de la indemnización a favor del club por parte del deportista que ha quebrantado el contrato, lo que lo diferencia de forma clara de la relación laboral común. - En caso de despido nulo no se ha articulado un sistema que evite la readmisión del trabajador despedido, debiendo formularse un sistema que palie esa situación con la implementación de indemnizaciones al respecto. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 153 - En último lugar, hay que poner de manifiesto que en la normativa especial de los deportistas profesionales existen pocas especialidades en cuanto a la regulación de las causas de extinción de la relación laboral por lo que el estudio de las mismas será un estudio casuístico en todo caso, debiendo acudir a lo establecidos en los convenios colectivos de las respectivas disciplinas deportivas. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 154 CAPÍTULO QUINTO RELACIONES PROFESIONALES TANGENCIALES A LA PRÁCTICA DEL DEPORTE Y SU NATURALEZA JURÍDICA 1. Introducción Una vez realizado un somero estudio de las circunstancias más generales de la relación laboral del deportista profesional, conviene entrar de lleno en el análisis de aquellas relaciones profesionales que se sitúan emparentadas de forma tangencial a la figura del deportista profesional 282 , y su posible regulación como nuevas relaciones laborales en el deporte. Es evidente que estas profesiones necesitan regulación. El Derecho abarca todas las facetas de la vida y debe incluir, sin duda alguna, la regulación de aquellas relaciones profesionales que no han sido tipificadas normativamente de manera nominal y directa. Surgen numerosos problemas de entendimiento entre los agentes afectados por esta falta de tipificación, pues se hace difícil precisar la normativa aplicable en cada caso. Se intentará, pues, analizar esas figuras jurídicas y buscar una respuesta o, al menos, proponer soluciones en cuanto a su ubicación jurídica. Asimismo, se pondrá de manifiesto, si procede, la necesidad de una regulación específica a la vista de las nuevas situaciones que nos plantea la actual práctica del deporte. Con carácter general, debería afirmarse que “si la finalidad del RD 1006/1985 es regular el deporte profesional, deben incluirse (en él) todas las prestaciones que influyan de forma directa en las competiciones oficiales”. Aparte de que “una interpretación sistemática conduce (también) a entender aplicable la norma no exclusivamente a los atletas”283. 282 El asunto relativo a estas nuevas profesiones tangenciales ha sido tratado, entre otros por FREGA NAVIA R., Contrato de trabajo deportivo, Ed. Ciudad argentina, Buenos Aires, 1999, págs. 70 y ss. 283 CARDENAL CARRO, M., Deporte y Derecho, Las Relaciones Laborales en el Derecho Profesional, op. cit., pág. 181. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 155 Cuando hablamos de “deportistas profesionales” no solo hablamos de un tipo muy concreto de trabajador, que ab initio no debe ser diferenciado de otras múltiples profesiones pues obviamente es un profesional más, pero al efectuar un análisis más profundo del término, se descubrirá que estamos ante un trabajador cuya actividad profesional está enormemente influida por el concurso de terceras personas. Estos elementos ajenos a esta relación laboral personalísima influyen directamente en ella, pues son actores necesarios para cuidar de la condición física del deportista, y le aportan conocimientos específicos de su disciplina, como técnica y estrategia. En definitiva, son todos aquellos trabajadores que sin ellos, el deportista profesional no podría efectuar sus servicios con un mínimo de diligencia, profesionalidad y eficacia. Además, el deportista se somete a controles ajenos a una relación laboral común pues no son sólo disciplinarios bajo el prisma laboral, sino también de salud, susceptible de sanción desde el punto de vista federativo, y que afectan no sólo al momento en que prestan sus servicios sino también a su vida extra muros del deporte, que debe seguir unas pautas determinadas ya que afectan a dicha relación laboral. En definitiva, una multitud de profesionales que hacen que el deportista profesional acoja un concepto más amplio que la mera definición jurídica del mismo. Así las cosas, y analizadas las notas características de la relación laboral del deportista profesional, es del todo incuestionable que, con carácter previo a determinar cuándo estamos ante una nueva figura que deba ser subsumida en esta relación laboral especial, debamos acudir al ordenamiento jurídico español Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 156 comenzando por las normas generales, y acercándonos a los convenios colectivos existentes en la materia284, sin obviar el desarrollo jurisprudencial del concepto. 2. Deporte y deportista profesional El concepto de deportista profesional resulta de manera directa e incondicionada del art. 1 RD 1006/1985, sin que frente al mismo puedan prevalecer las pretensiones calificadoras contenidas en diferentes normativas federativas. En este sentido, los tribunales vienen considerando de manera pacífica y reiterada que el hecho de que la normativa federativa no considere o no obligue, e incluso que prohíba, la condición de profesional de un deportista, en nada impide la realidad del concepto desde el punto de vista jurídico285 . Sirvan de ejemplo las categorías inferiores del fútbol, donde la normativa federativa exige una ficha amateur a deportistas a todas luces profesionales286. 284 Convenios colectivos de Fútbol, Fútbol base, Baloncesto (masculino y femenino), Balonmano y Ciclismo. A pesar de haber sido ya mencionados en el presente trabajo, conviene recordar que dichos convenios se aprobaron mediante las siguientes resoluciones: - Resolución de 23 de noviembre de 2015, de la Dirección General de Empleo, por la se registra y pública el Convenio Colectivo para la actividad de fútbol profesional. - Resolución de 17 de marzo de 2010, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo para la actividad del ciclismo profesional.. Publicado en BOE núm. 79 de 1 de abril de 2010. - Resolución de 28 de agosto de 2006, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del II Convenio colectivo del balonmano profesional. Publicado en BOE núm.219 el 13 de septiembre de 2006. - Resolución de 6 de octubre de 2014, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el III Convenio colectivo del baloncesto profesional ACB. Publicado en BOE núm. 252 el 17 de octubre de 2014. - Resolución de 22 de marzo de 2017, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo del fútbol sala. Publicado en BOE núm. 81 e l5 de abril de 2017 - Resolución de 21 de diciembre de 2007, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo para la actividad de baloncesto profesional de la Liga Femenina organizada por la Federación Española de Baloncesto. Publicado en BOE núm. 13 el 15 de enero de 2008 285 Por todas, la STS 2 de abril de 2009. 286 Por ejemplo la tercera división del fútbol español. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 157 Esta primera aproximación a los problemas que surgen a la hora de analizar el concepto de deportista profesional pone de manifiesto una realidad evidente; esto es, que una cosa es el concepto legal de deportista profesional y otra la categorización del deporte profesional que puede hacer una normativa federativa287. Conforme a la LD, sólo sería deporte profesional la modalidad y correspondiente competición que haya sido declarada como tal por el CSD; siendo así que, a día de hoy, sólo se encuentran en ese supuesto la Primera y Segunda División del fútbol masculino y la Liga ACB del baloncesto masculino288. Pese a que existen multitud de deportes cuyos deportistas viven para y por su actividad deportiva, el concepto legal de deporte profesional que utiliza la legislación deportiva no parece reparar en ello. Aparte de que dicho concepto se compadece mal con el tenor del RD 1006/1985. Si la LD definiera mejor cuándo estamos ante un deporte profesional en lugar de dejar la calificación a la que haga un determinado organismo, no existiría tanto divorcio entre determinadas normativas federativas y la normativa jurídico laboral general. Es inconcebible, por poner un solo ejemplo, que ciertos deportes, como el balonmano, que dispone incluso de un convenio colectivo, no se encuentre dentro de este elenco de ligas que se consideran deporte profesional. Sea como fuere, lo cierto y verdad es que, desde la perspectiva del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, la calificación del deportista como “profesional” es algo que depende exclusivamente de que la actividad de que se trate encaje o no en el art. 1 RD 1006/1985. Ahora bien, mientras que la mayoría de los elementos que utiliza la definición allí incorporada son de índole jurídico-laboral (realización voluntaria de una actividad “por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de un club o entidad 287 Sobre esta cuestión, CARDENAL CARRO, M., “Una propuesta sobre el concepto de deportista profesional, (Nota extrapolable al ámbito de aplicación de otras relaciones laborales especiales)”. Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, núm. 83, 2009, págs. 148 y 149. 288 Fuente: Página Oficial del CSD. Enlace: http://www.csd.gob.es/csd/asociaciones/normativas-de- federaciones-deportivas-espanolas-y-otras-entidades-deportivas-de-ambito-estatal/normativas- tramitadas/ligas-profesionales. Consultada a 9 de septiembre de 2016. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 158 deportiva a cambio de una retribución”), hay un elemento extralaboral que la legislación de esta clase presupone. A saber: lo que deba entenderse por “práctica del deporte”. En este trabajo, como se expone con detenimiento a continuación, se plantea la necesidad de englobar dentro del concepto de deporte profesional, y por ende, bajo el amparo del RD 1006/1985, no solo a sujetos considerados atletas sino también a otros que, debido a la estrecha relación que mantienen con los deportistas profesionales, deben considerárseles aplicables las mismas instituciones que a aquellos. Sobre la cuestión relativa a qué es deporte, ninguna norma laboral puede contestar a esa pregunta. La respuesta está fuera de las fronteras de lo laboral, y es preciso salir a buscarla para integrar el art. 1 RD 1006/1985 y determinar su exacto alcance subjetivo. 2.1 Concepto de deporte El deporte supone toda actividad física o intelectual practicada de forma individual o de forma colectiva, que implique cierto grado de competitividad con respecto a rivales o de superación personal, debidamente reglamentada y dirigida por personal cualificado, cuya organización y desarrollo se encuentre dentro del ámbito de las federaciónes deportivas, de las administraciones públicas o de otras entidades asociativas, públicas o privadas. En esta definición propuesta no se incluye el término profesional pues el deporte en sí no debe conllevar esa característica, ya que de ser así, se quedaría fuera toda situación de deporte amateur cercenando el hecho en sí de practicarlo por mero placer. Esa es la principal diferencia con el deporte profesional, pues este último incluiría las notas características de la relación laboral ya mencionadas. El problema se planteará con aquellas profesiones que aun estando relacionadas con el deporte, no han sido consideradas habitualmente como Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 159 profesiones “deportivas” como tales289. Se analizarán profesiones tangenciales a la práctica deportiva como las del árbitro, ojeador, entrenador, etc., donde se ha cuestionado que practiquen deporte como tal. Este planteamiento es excesivamente restrictivo en el sentido de que, con el fin de eliminar la aplicación del RD 1006/1985 a estas profesiones, se ha criticado hasta la saciedad el hecho de que no practican deporte, sin discutir su naturaleza laboral. Pero es que la práctica deportiva debe ser entendida a través de un concepto amplio, pues el entrenador practica deporte en el momento en que su trabajo influye en el resultado deportivo, así como otros operadores jurídicos como el ojeador o los árbitros, pues el deporte, entendiéndolo bajo el prisma de la definición propuesta, incluye no solo al atleta sino a todos aquellos que hacen que el juego pueda ser practicado, englobando tanto al atleta como a aquellos que sin su presencia, el atleta no podría practicar el deporte, sobre todo en el ámbito del deporte profesional. A nadie se le escapa que el deporte amateur puede ser practicado sin árbitros, sin entrenadores, sin ojeadores, etc., pero precisamente por ello no es profesional y no está reglado bajo el amparo del ET, y ni tan siquiera de las normativas federativas, u otros organismos competentes en la materia. Sirva de ejemplo el running, pues basta con que un atleta lo practique a cualquier hora y en solitario. Dicho esto, debe quedar clara la distinción entre deporte y deporte profesional, siendo este último un concepto más amplio que la mera y simplista práctica deportiva. 2.2 Concepto de deportista profesional Ante la ausencia de una definición clara del concepto de deporte profesional, debemos analizar la realidad del deporte, y, partiendo de ella, buscar, encontrar y subsumir, si procede, otras actividades profesionales relacionadas con el deporte. 289 Interesante estudio sobre las diferencias entre deporte y deporte profesional se encuentra en GARCÍA MURCIA, J., “El deporte como trabajo: la relación laboral especial de los deportistas profesionales”, Revista Doctrinal Aranzadi Social, núm.1, 2020. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 160 Centrando el estudio en el deporte colectivo, entendiendo por ello los deportes de equipo, es de aplicación el RD 1006/1985, art. 1.2, que instaura la definición de deportista profesional al establecer que son deportistas profesionales quienes, en virtud de una relación establecida con carácter regular, se dediquen “voluntariamente a la práctica del deporte por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de un Club o entidad deportiva a cambio de una retribución”290. Aparentemente, la definición pone todo el acento en el elemento retribución, y sobre él se ha centrado durante mucho tiempo el debate en los tribunales españoles a la hora de concretar cuándo estamos ante un deportista profesional. La STS 2 abril de 2009 trató de zanjar la polémica al calificar como deportista profesional a un futbolista que solo percibía 250 euros mensuales, muy por debajo del salario mínimo interprofesional, que era el indicativo principal que se utilizaba hasta ese momento para determinar si nos encontrábamos ante un salario a los efectos del art. 1 ET. El problema es que el mismo art. 1 RD 1006/1985 también advierte, en su párrafo segundo, que “quedan excluidos del ámbito de esta norma aquellas personas que se dediquen a la práctica del deporte dentro del ámbito de un club percibiendo de éste solamente la compensación de los gastos derivados de su práctica deportiva”, reafirmando el elemento retributivo, lo que hace que inmediatamente debamos preguntarnos cuándo estamos ante una compensación de gastos y cuándo ante un salario. La cuestión resulta especialmente ardua, porque muchos contratos de deportistas profesionales regulan estas cuantías de múltiples formas con la 290 Afirma LUJÁN ALCARAZ que: “el deportista sujeto del contrato de trabajo es aquel que se dedica a la práctica del deporte de manera regular para un Club o entidad deportiva, pero haciéndolo en las condiciones propias de un contrato de trabajo; esto es, como trabajador dependiente por cuenta ajena y, como tal, retribuido. En este sentido, debe advertirse el mimetismo existente entre el art. 1.2 RD 1006/1985 y el art. 1.1 ET (RCL 1995, 997) al referirse ambos a una clase de trabajo (en este caso la práctica del deporte) que se desarrolla «por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección» del empresario (Club o entidad deportiva) a cambio de una retribución”. LUJÁN ALCARAZ, J., “Las fronteras del deporte profesional”, Revista Doctrinal Aranzadi Social, Vol. 1, Nº 3, Madrid, 2008, págs. 3 a 8. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 161 pretensión de disimular su verdadera naturaleza salarial, a lo que ayuda la propia normativa federativa que vincula la aceptación de la ficha federativa a la inexistencia de una relación laboral profesional (por ejemplo, en la tercera división del fútbol español, donde no se permite jugar a aquellos que tengan un contrato de trabajo con el club ya que no estamos ante una categoría de fútbol profesional, como sí lo son la Primera y Segunda División del fútbol español). Para el TS, sin embargo, “en aplicación de los principios que informan la carga de la prueba (art. 217 LECiv), al deportista le corresponde acreditar la existencia de contraprestación económica, pero una vez probada ésta, las cantidades abonadas integran salario por virtud de las presunciones iuris tantum establecidas en el art. 26.1 ET, de forma y manera que debe ser la entidad deportiva quien acredite que las referidas cantidades tienen carácter simplemente compensatorio, lo que únicamente tendrá lugar cuando pruebe que no exceden de los gastos que en la realidad tenga el deportista por la práctica de su actividad”. Como vemos, esta sentencia juega con una doble presunción: la de la laboralidad del art. 8 ET y, vinculada a ella, afirma la naturaleza salarial de “la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo” (art. 26.1 ET). El salario del deportista profesional supone “la totalidad de las percepciones que reciba del Club/SAD o entidad deportiva, bien en metálico o bien en especie, como retribución por la prestación de sus servicios profesionales, tanto por el trabajo efectivo realizado (concepto en el que podríamos incluir los entrenamientos, los partidos, los desplazamientos y las concentraciones) como por los períodos de descanso computables como de trabajo” dejando fuera “aquellas partidas retributivas que reciba del Club/SAD que, de acuerdo con el art. 26.2 ET, se califiquen como extra-salariales, que son aquellas que tienen por finalidad Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 162 compensar o indemnizar gastos o necesidades en los que el trabajador haya podido incurrir durante la relación laboral, pero que no retribuyen su trabajo”291. En definitiva, y a modo de conclusión, son deportistas profesionales, de acuerdo con el art. 1.2 RD 1006/1985 quienes con dedicación voluntaria a la práctica del deporte habitual y regular al servicio del empresario, realizan la prestación de una actividad por cuenta y dentro del ámbito de la organización y dirección de un club o entidad deportiva a cambio de una retribución, quedando excluidos quienes sólo perciben una compensación por los gastos realizados292. Está claro pues, que ha de estarse a cada caso particular y concreto para determinar cómo ha de ser considerado el deportista encuadrado en el ámbito subjetivo de un determinado club y examinar los lazos que unen a una y otra parte. Pero ello ha de hacerse con independencia de la licencia federativa y de los propios términos expresados en el contrato o negocio jurídico que une a las partes por cuanto el contrato de trabajo es lo que es, independientemente de cómo lo presenten las partes o de su apariencia externa. Si hay trabajo, en las condiciones previstas en el art. 1 ET, percibiéndose como contraprestación económica un salario, sea cual fuere su denominación, estamos ante una relación laboral. Y por eso, aunque el contrato califique al deportista como aficionado, o tal sea la calificación que le dé la correspondiente federación, ello en nada vincula a los tribunales del orden social, que son competentes para calificar la relación jurídica de que se trate293. No olvidemos que el calificativo de “aficionado” no es más que una obligación o requisito que se exige para la suscripción de la licencia federativa 294 . Las 291 SIERRA GARDE, J.F., “La retribución salarial del futbolista profesional”, Revista de Información Laboral num.7/2017 parte Artículos doctrinales, Ed. Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor, 2017, pág. 9. 292 Por todas, la STSJ de Extremadura de 20 de julio de 2001. 293 STSJ de Andalucía/Granada de 2 de julio de 2001. 294 En esta línea, la STCT de 14 de octubre de 1983 y en el mismo sentido la STSJ de Andalucía (Sevilla) de 16 de marzo de 1998, así como la STSJ de País Vasco de 20 de febrero de 2007 que señala “la escasa o nula importancia que a la hora de establecer si existe o no esa relación tiene la calificación que el deportista ostente en la correspondiente Federación deportiva, o la que se dé por Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 163 federaciones exigen una ficha federativa para la participación en las competiciones que regulan. Y algunas federaciones las limitan a una serie de categorías, de modo que si la federación de turno considera que una categoría o división deportiva no la pueden disputar deportistas profesionales, sus fichas únicamente se extenderán como de deportista aficionado o de amateur. Ahora bien, las federaciones carecen de cualquier potestad calificadora y su normativa en modo alguno se antepone o deroga el ET o el RD 1006/1985. En este sentido, es claro que, para evitar dudas, debería modificarse toda norma federativa que prohíba el deporte profesional en categorías inferiores. Podría entenderse que la solución federativa es la adecuada porque los clubes que disputan competiciones profesionales deben acogerse a la forma de SAD. Sin embargo, esta posible exigencia normativa no puede ser la excusa para no considerar profesional a quien lo es, no por participar en una categoría deportiva determinada o por tener un tipo de licencia u otra, sino que lo es por reunir los requisitos que exige la normativa laboral. En cualquier caso, la posible exigencia normativa no puede ser la excusa para no considerar profesional a quien lo es, no por participar en una categoría deportiva determinada o por tener un tipo de licencia u otra, sino que lo es por reunir los requisitos que exige la normativa laboral. Prestar servicios profesionales para un club o entidad deportiva, sometido a su régimen organizativo y disciplinario, mediante una auténtica retribución, son elementos que configuran la existencia de una relación laboral especial conforme a los arts. 1.1 y 2.1 d) ET y, sobre todo, conforme al arts. 1.2 y 3 RD 1006/1985 y por aplicación también de los arts. 4.2 f), 26 y 29 ET. En definitiva, si lo decisivo para establecer si entre un deportista y su club se da la relación de dependencia y ajenidad propia de una relación laboral, lo que exige valorar todas las circunstancias concurrentes, esto es, el horario, la jornada, la las partes al posible pacto o contrato que suscriban, así como el nombre que le den a las remuneraciones que, en su caso, se acuerden”. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 164 sumisión a la disciplina del club, la proporcionalidad de la remuneración recibida con los gastos que se compensan o indemnizan295, si existe una vinculación mutua o si hay que presuponer el derecho de desistimiento de las partes 296 , si hay permanencia y habitualidad en la práctica del deporte297, etc., la relación que une a 295 STSJ de Andalucía (Granada) de 9 de julio de 2002. También, en la SJS nº7 de Murcia de 24 de mayo de 2018 202/2018 se manifiesta que: “en realidad ha de distinguirse según que sean retribuidos exclusiva o simplemente con cantidades pequeñas en compensación de los gastos derivados de la práctica del deporte, en cuyo supuesto quedan fuera del ámbito de aplicación del estudiado Real Decreto, o que se abone ‹algo más› por el Club, en cuyo caso estamos ante una relación laboral especial, y la competencia es del orden social, conforme a los arts. 19 del Real Decreto y 1º. De la Ley de Procedimiento Laboral. Por tanto, lo determinante es el carácter que hay que atribuir a las cantidades percibidas por el deportista, pues si se consideran salario o retribución, estaremos ante una relación laboral; pero ésta no existirá si sólo se perciben pequeñas gratificaciones o meras compensaciones por los gastos de la práctica deportiva”. En esa línea, la STSJ de Madrid de 28 de mayo de 2012 destaca la importancia de la naturaleza de las cantidades percibidas (compensatoria o retributiva), siendo la periodicidad en el devengo y la uniformidad de su importe indicios de naturaleza retributiva, pues son características del salario. Las premisas de las compensaciones de gastos son la irregularidad y variabilidad. También STSJ de Asturias de 21 de diciembre de 2007 y STSJ de 5 de enero de 2007. 296 STSJ de Navarra de 25 de mayo de 1999 y STSJ de Navarra de 5 de enero de 2007 que afirma que: “En definitiva lo decisivo es establecer si entre el deportista y su club se da la relación de dependencia y ajenidad propia de una relación laboral, lo que exige valorar todas las circunstancias concurrentes, esto es el horario, la jornada, la sumisión a la disciplina del club, la proporcionalidad de la remuneración recibida con los gastos que se compensan o indemnizan (STSJ Andalucía/Granada 9 de julio de 2002 [ AS 2002, 2976] ), si existe una vinculación mutua o si hay que presuponer el derecho de desistimiento de las partes (STSJ Navarra 25 de mayo de 1999 [ AS 1999, 2749] ), si hay permanencia y habitualidad en la práctica del deporte (STSJ Valencia 7 de febrero de 2003 ), si la actividad deportiva es la actividad principal del deportista o si por ejercer otra actividad profesional hay que presuponer que la práctica del deporte es una actividad lúdica (STSJ Galicia 23 de febrero de 2005 [ PROV 2005, 79958] ), si el club que contrata tiene ánimo de lucro y obtiene provecho económico de la contratación del deportista (STSJ Galicia 11 de marzo de 2005 [ AS 2005, 730] ), etc.” 297 STSJ de Valencia de 7 de febrero de 2003, STSJ de Madrid de 22 de febrero de 2019: “No obstante, dada esa posible flexibilidad y en función de la particularidad de cada actividad, las manifestaciones de dicha nota de dependencia podrán variar de unos casos a otros; constituyendo los indicios más comunes y característicos de tal dependencia, por ejemplo, la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste, el sometimiento a un horario, la habitualidad y regularidad, el desempeño personal y con dedicación exclusiva, la inserción del trabajador en la organización y programación de trabajo del empresario y la ausencia de organización empresarial propia del trabajador, pero sin perjuicio de las matizaciones o especializaciones que puedan admitirse en función del tipo de actividad o servicio prestado”, STSJ de Madrid de 28 de mayo de 2012 : “resulta excluyente de las actividades deportivas ocasionales o marginales, e incluso de las "aisladas para un empresario u organizador de espectáculos públicos" llevadas a cabo por un deportista profesional ( art. 1.4 RD 1006/1985 )” y STSJ de Galicia de 18 de marzo de 2010: “En tercer lugar la habitualidad o regularidad, que resulta excluyente de las actividades deportivas Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 165 un deportista en estas condiciones con su club es totalmente profesional y debe ser aplicado el RD 1006/1985, así como el ET. 3. Una relación laboral incuestionada: La figura del entrenador Una de las relaciones jurídicas que, durante estos últimos años, ha sido más debatida es la de los entrenadores, en el sentido de que, siendo parte fundamental del juego, no han sido reconocidos como deportistas profesionales hasta hace pocas fechas como analizaremos a continuación. Desde siempre se ha entendido al entrenador como sujeto a una relación laboral donde interviene el propio entrenador y los clubes o entidades deportivas298 para los que prestan servicios, siendo el objeto del debate si dicha relación laboral puede ser subsumida dentro de la relación laboral especial de deportista profesional. 3.1. Concepto de entrenador El entrenador influye directamente en el desarrollo del juego, decidiendo la alineación más adecuada para participar en la contienda, o el momento en que se produce un cambio en la alineación del equipo, y quiénes son los encargados de realizar cada lance del juego, y por supuesto conoce la táctica y estrategia necesaria para intentar batir a un rival, la decide y, con los jugadores, la pone en práctica. Pero no sólo en los deportes de equipo, como podemos imaginar, sino también en los individuales, pues no se concibe un deportista sin un entrenador que lo dirija. Es evidente que el entrenador, incluso para cualquier deportista amateur que quiera sacar el máximo partido a su rendimiento en cualquier deporte, es fundamental. Es la persona que indica cómo, cuándo y qué hacer en el momento adecuado, sin perjuicio de que luego sea el jugador el que, con mayor o peor fortuna, ocasionales o marginales, e incluso de las «aisladas para un empresario u organizador de espectáculos públicos» llevadas a cabo por un deportista profesional [ art. 1.4 RD 1006/1985 ]”. 298 IRURZUN UGALDE, K., "La prestación laboral del entrenador", Revista Española de Derecho Deportivo, núm. 4, 1994, pág. 225. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 166 y por supuesto destreza, lo intente llevar a cabo siguiendo los parámetros marcados por los entrenadores. De hecho, por la importancia que adquieren en el juego, cada vez se huye más de la figura del entrenador individual. Vemos en los deportes de élite, sobre todo en deportes de práctica mayoritaria en los Estados Unidos de América, ahora importándose poco a poco a nuestro país, como el fútbol americano o el béisbol, como existen entrenadores específicos para cada puesto a desempeñar dentro del terreno de juego, y dichos entrenadores forman grupos especializados para entrenar a los jugadores de ataque, de defensa y en su caso, a los porteros. Cada puesto de responsabilidad en un equipo tiene detrás al menos un entrenador, sin perjuicio de que exista un entrenador general que dirija y coordine a todos los demás. La figura del entrenador es, pues, fundamental y del todo necesaria en cualquier deporte. Sin embargo, su consideración como deportista profesional a los efectos de su inclusión en el ámbito de aplicación del RD 1006/1985 no es cuestión pacífica. ¿Acaso no es un deportista porque practica el deporte desde la posición de la dirección del equipo?; ¿no gana y pierde los partidos como los jugadores?;¿no percibe emolumentos en función de sus resultados deportivos, como hacen también los deportistas, sin perjuicio de su retribución fija299? Todos estos interrogantes nos llevan a cuestionarnos el porqué de su no inclusión en una normativa de deportistas, y es precisamente lo que ha hecho la jurisprudencia, enmendando, como es habitual y además formando parte de la función que le atribuye el ordenamiento jurídico, los vacíos y deficiencias del sistema jurídico como se analizará a continuación. Es obvio que los entrenadores son parte del deporte, que lo practican en tanto en cuanto adiestran o preparan a otros para la práctica deportiva 300 , pero ¿realmente son deportistas en sí?, ¿practican el deporte para el que entrenan?: se ha mantenido que no es así, lo que no ha sido óbice para que hayan sido considerados como deportistas profesionales, pues como hemos dicho antes, 299 Véase la STS de 14 de mayo de 1985, donde se tiene especialmente en cuenta la existencia de retribución pactada de forma análoga a los jugadores, como un claro indicio de la relación laboral del entrenador. 300 Según la RAE, es entrenador el que prepara o adiestra personas para la práctica de un deporte. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 167 comparten la gloria y el fracaso en todos los sentidos, y sin ellos es impensable llegar a ciertas cotas de éxito. Desde una perspectiva jurídica, que no deportiva, el planteamiento que se debe hacer es cuestionar si las características propias de la relación laboral especial de deportistas profesionales, y por ende, las instituciones especialmente reguladas en dicha relación especial, les son de aplicación a los entrenadores, y al resto de los agentes jurídicos de los que se tratará en el presente capítulo, como la cesión, el contrato temporal obligatorio, la compensación por formación, o la dimisión por voluntad del deportista, entre otras. No obstante, en estos momentos existe ya un notable acervo jurisprudencial que defiende que los entrenadores son a) trabajadores por cuenta ajena que b) deben regirse por el RD 1006/1985. Pese a ello, ni la doctrina científica, ni la práctica judicial han sido concordes a la hora de calificar la relación laboral de los entrenadores como especial, sobre todo porque su semejanza con los deportistas profesionales en los que piensa el RD 1006/1985 parece en ocasiones muy forzada301. Históricamente, y desde el punto de vista jurisprudencial, los entrenadores fueron considerados personal de alta dirección -que no relación laboral especial pues no estaba en vigor la normativa que regulaba la relación laboral especial de alta dirección- dentro del club en el que militaban302, y ello en el entendimiento de que sus facultades son de máxima importancia, como nombrar capitán del equipo, elegir el sistema de juego, hacer alineaciones, etc. En definitiva, se ha considerado que estamos ante un poder de dirección delegado por parte de los directivos del club, lo que parece del todo desproporcionado a día de hoy, pues es conocida la presión que soportan los entrenadores por parte de la directiva, sobre todo en la alta 301 RUBIO SÁNCHEZ, F., “Naturaleza laboral de la actividad de los entrenadores deportivos (Comentario a la Sentencia del TSJ de Andalucía - Málaga- de 30 de mayo de 2003)”, Anuario Andaluz de Derecho Deportivo, número 3, 2003. 302 STSS 16 de mayo de 1975 y 20 de junio de 1977, SSTCT de fechas 2 de diciembre de 1975, 7 de noviembre de 1977, 9 de abril de 1985 y 14 de octubre de 1986. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 168 competición, y la dependencia, a veces inconcebible, que sufren con respecto a los presidentes de los clubes. Dicho lo anterior, a día de hoy parece pacífica la tesis de considerar a los entrenadores como “deportistas profesionales” a efectos de su encuadramiento en el RD 1006/1985. Comenzando con la definición que se le ha dado a la figura del entrenador, tomaremos como ejemplo la relación profesional en el mundo del fútbol, pues ha sido en ese deporte dónde se han planteado la mayor parte de los conflictos judiciales, y en ese sentido, por parte del art. 17 del vigente Reglamento General de la Real Federación Española de Fútbol para la Temporada 2016/2017, establece que se considerará entrenador a “aquellos que, habiendo obtenido el correspondiente diploma o título y formalizado su afiliación, poseen, por ello, aptitud reglamentaria para entrenar equipos, (…); y, asimismo, a quienes desempeñan funciones dirigentes, docentes o representativas en cualesquiera de los órganos que lo componen”. 3.2 Naturaleza jurídica de la figura del entrenador desde una perspectiva jurisprudencial y doctrinal A la hora de enfrentar la calificación jurídica de la relación profesional del entrenador deportivo, una de las primeras cuestiones que hay que plantear es qué tipo de relación laboral desarrollan. Teniendo muy presente al hacerlo que el vínculo existente entre el club y el entrenador tiene validez en dos ámbitos diferentes: el federativo y el laboral. Ambas perspectivas discurren paralelamente mediante un diferente régimen jurídico sin llegar a colisionar en ningún momento dado que los problemas laborales se resolverán con normas de ese tipo, mientras que las normas federativas se ocuparán de otras circunstancias. Sí que es cierto que existen ciertas conexiones entre ellas pero sin poder considerar una superior a la otra en el ámbito deportivo303, pues es indiscutible que la normativa laboral, en el ámbito jurídico, será 303 SEMPERE NAVARRO, A. V. y CARDENAL CARRO, M., “Contratos Laborales y Federativos de los Entrenadores de Fútbol: Validez y Extinción.”, Revista Andaluza de Derecho Deportivo, núm. 3 y 4. 2003, pág. 51. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 169 superior en todo caso a cualquier tipo de normativa federativa a los efectos que nos ocupan. Como se ha dicho, no se discute que los entrenadores estarían vinculados por una relación laboral y sería de aplicación el ET, ya que disponen de sus puestos de trabajo voluntariamente, sus servicios son retribuidos y por cuenta ajena, es decir, para una entidad deportiva, además de que pasan a formar parte del ámbito de organización de la misma. Las controversias surgen en cambio, a la hora de plantear si los entrenadores son o se consideran deportistas profesionales y con ello estarían encuadrados en el ámbito del art. 2.1.d) o si, por el contrario, no son considerados como tales. Ante la ausencia de un criterio normativo expreso, ha tenido que ser la jurisprudencia la encargada de fijarlo, decantándose por la consideración de los entrenadores como deportistas profesionales. Esta jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal tuvo su origen en la STS de 14 de mayo de 1985304, que rompía con sentencias anteriores que habían calificado la relación como de alta dirección305. 304 Manteniendo la misma tesis que la esbozada en dicha Sentencia, debemos destacar la STS del 20 de septiembre de 1988, dónde el Alto Tribunal en su Fundamento de Derecho Segundo indica que, el “juzgador de instancia, después de decretar que se aplicaba al caso de autos el Real Decreto 1006/85 de 26 de junio (RCL 1985\1533 y ApNDL 1975-85, 3617) regulador de la relación laboral especial de deportistas profesionales, entiende que la relación jurídica entre las partes se encuentra en el Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto (RCL 1985\2011, 2156 y ApNDL 1975-85, 3023) que regula la relación laboral del personal de alta dirección y razona que como esta última norma entró en vigor el 1 de enero de 1986 y dado que el actor comenzó su prestación mediante el primer contrato antes aludido el de 1 de julio de 1985 debe apreciarse la incompetencia de esta jurisdicción; argumentación errónea porque -prescindiendo de analizar si las partes estaban vinculadas por una relación laboral de carácter común o por la de carácter especial antes aludida- es evidente que, cualquiera que fuere la normativa rectora de la misma vigente, en el momento de iniciarse la prestación de sus servicios, lo decisivo para decidir sobre la competencia es la normativa vigente en el momento de la extinción de la relación laboral como se desprende «a contrario sensu» de la regla contenida en la disposición transitoria primera del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1980\607 y ApNDL 1975-85, 3006). En consecuencia de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal se debe estimar el recurso”. 305 La STCT de 14 de octubre de 1986, en el caso de un entrenador de gimnasia, consideró que su relación era la propia del personal de alta dirección pues "se obligaba a dirigir los entrenamientos y Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 170 Conforme a esta resolución, “la Ley 13/1980, de 31 de Marzo, General de la cultura física y del deporte (de singular relevancia no sólo por su alcance propio sino también por su contemporaneidad con la del Estatuto de los Trabajadores) en los dos números de su art. 8.º menciona conjuntamente a los deportistas profesionales, los técnicos y los entrenadores, para prevenir que las relaciones laborales de todos ellos y la inclusión, también de todos, en el ámbito de la Seguridad Social serán reguladas de manera singular; lo que ha de ser interpretado como patente voluntad del legislador de excluir a los así agrupados del régimen laboral normal u ordinario; como también lo había entendido la jurisprudencia de esta Sala en sus sentencias de 16 de Mayo de 1975 (RJ 1975\2592) y 20 de Junio de 1977 (RJ 1977\3184), al resolver sobre contrato de un entrenador, siquiera fuese -por razón cronológica- aplicando la Ley de Contrato de Trabajo de 1944, artículo 7.º, y concluir que sus funciones eran de alta dirección y quedaban, por tanto, excluidas del campo laboral; y si a ello se suma lo que disponen los artículos 3.º-1 y 4.º-1 del Código Civil en orden a la aplicación de las normas jurídicas, que ha de realizarse en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas -primera de las reglas en ellos contenidos-; haciendo aplicación analógica de normas reguladoras de supuesto semejantes entre los que (la) preparación física de los gimnastas del centro de tecnificación que la Federación Española ponga bajo sus órdenes, asumiendo la plena y absoluta responsabilidad en orden al mejoramiento técnico de los gimnastas a los que entrene (...), entrenar y adiestrar a los gimnastas con un mínimo de treinta horas semanales, distribuido el horario de tal modo que sea congruente con los principios técnicos deportivos y clínicos de la medicina, aunque siempre el contratante debía fijar tales horarios y su distribución según su personal criterio ...". FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ mantiene que la señalada “fue también la opción seguida en un primer momento por los pronunciamientos judiciales españoles, los cuales, al calor de lo señalado en el RD 318/1981, vinieron a encuadrar su prestación de servicios dentro de la propia de los altos cargos, en tanto en su actividad tenían bajo su exclusiva autonomía tanto la preparación física y técnica de los jugadores como la elección del sistema de juego a desarrollar, disponiendo los días y horas de entrenamiento o las sesiones de trabajo, ejerciendo su autoridad sobre los atletas con exclusiva competencia para darles las oportunas instrucciones, tanto en vestuarios, como en el lugar de la competición, gozando también de facultades disciplinarias sobre los componentes del equipo convocados a cada partido y señalando quienes deben ser alineados, ejerciendo un poder de dirección similar sobre auxiliares, masajistas o encargados de material”. Cfr. SSTS 16 mayo 1975 (RJ 2592), 27 febrero 1976 (RJ 766) y 20 junio 1977 (RJ 3184) o SSTCT 2 diciembre 1975 (RTCT 5395), 7 noviembre 1977 (RTCT 5383) y 9 abril 1985 (RTCT 2336), FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, R. “La prestación de servicios de árbitros y entrenadores”. Revista Aranzadi de derecho de deporte y entretenimiento, ISSN 2171-5556, Nº 19, 2007, págs. 107 a 117. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 171 se aprecie identidad de razón -regla segunda-; y, en todo caso, acudiendo a las citadas como disposiciones supletorias -regla del n.º 3 del propio artículo 4.º-; ha de resolverse que a los técnicos y entrenadores es aplicable la normativa reglamentaria en vigor para los deportistas profesionales”306. Como se puede apreciar, asistimos a un cambio jurisprudencial respecto a la clase de relación laboral que debe regir a los entrenadores, rechazando la anterior calificación de sus funciones como de “alta dirección”, para proclamar que a “los técnicos y entrenadores es aplicable la normativa reglamentaria en vigor para los deportistas profesionales”. Ante esta situación307 , y retomando el análisis jurídico anterior, habrá que concluir que a los entrenadores les es de aplicación el art. 1.1 ET y que conforme a 306 La citada sentencia pone de manifiesto que "De una parte, lo que notoriamente hoy supone en el ámbito de un Club de fútbol de relevante categoría la función del preparador físico, sin el cual la práctica del deporte por los jugadores no es posible y que ha de gozar, simultáneamente, de la confianza de éstos y del Club, lo que le atribuye una singularidad característica no compatible con la duración indefinida de su relación laboral; y de otra, el hecho también ... de que su retribución se pactara siempre de forma análoga a la de los jugadores, mediante un sueldo mensual y una cantidad determinada (lo que suele conocerse como “ficha” o “prima de fichaje”) por anualidad o temporada, fórmula cuya etiología se halla, obviamente, en la duración temporal del contrato y como compensación de que éste no esté regido por el principio de estabilidad en el empleo...". 307 En el mismo sentido, SSTS de 20 de septiembre de 1988, 22 de diciembre de 1989, 14 de febrero de 1990 y 28 de mayo de 1990. A saber: Manteniendo la misma tesis que la esbozada en dicha Sentencia, debemos destacar la STS del 20 de septiembre de 1988, dónde el Alto Tribunal en su Fundamento de Derecho Segundo indica que, el “juzgador de instancia, después de decretar que se aplicaba al caso de autos el Real Decreto 1006/85 de 26 de junio (RCL 1985\1533 y ApNDL 1975- 85, 3617) regulador de la relación laboral especial de deportistas profesionales, entiende que la relación jurídica entre las partes se encuentra en el Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto (RCL 1985\2011, 2156 y ApNDL 1975-85, 3023) que regula la relación laboral del personal de alta dirección y razona que como esta última norma entró en vigor el 1 de enero de 1986 y dado que el actor comenzó su prestación mediante el primer contrato antes aludido el de 1 de julio de 1985 debe apreciarse la incompetencia de esta jurisdicción; argumentación errónea porque -prescindiendo de analizar si las partes estaban vinculadas por una relación laboral de carácter común o por la de carácter especial antes aludida- es evidente que, cualquiera que fuere la normativa rectora de la misma vigente, en el momento de iniciarse la prestación de sus servicios, lo decisivo para decidir sobre la competencia es la normativa vigente en el momento de la extinción de la relación laboral como se desprende «a contrario sensu» de la regla contenida en la disposición transitoria primera del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1980\607 y ApNDL 1975-85, 3006). En consecuencia de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal se debe estimar el recurso”. Por tanto, conforme a la resolución de nuestro Alto Tribunal, en este supuesto es de aplicación el RD 1006/1985 de 26 de junio, por dos motivos: en primer lugar, por considerar que “lo decisivo para Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 172 esta sentencia se considera también de aplicación el art. 2.1.d) ET. Por todo ello, sin perjuicio del régimen jurídico del ET ya tenido en cuenta, es de aplicación también a los entrenadores el RD 1006/1985, conforme a su art. 1 en sus apartados 1 y 2. Por tanto, conforme a la resolución de nuestro Alto Tribunal, en este supuesto es de aplicación el RD 1006/1985, por considerar que “lo decisivo para decidir sobre la competencia es la normativa vigente en el momento de la extinción de la relación laboral como se desprende «a contrario sensu» de la regla contenida en la decidir sobre la competencia es la normativa vigente en el momento de la extinción de la relación laboral como se desprende «a contrario sensu» de la regla contenida en la disposición transitoria primera del Estatuto de los Trabajadores”, y en segundo lugar, la Sentencia de 14 de mayo de 1985, que como se ha podido indicar con anterioridad, considera a los entrenadores como deportistas profesionales, y de ahí la aplicación del RD 1006/85 de 26 de junio. Otro hito importante en el estudio de la naturaleza jurídica de la relación de entrenador será la STS del 22 de diciembre de 1989, número 1418/1989, donde el Alto Tribunal en su Fundamento de Derecho Primero indica que, los “dos primeros motivos alegan, respectivamente, aplicación indebida del art. 1.º del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, regulador de la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, carácter que atribuye el Magistrado a quo a la relación de prestación de servicios de origen; y violación del art. 1 del Estatuto de los Trabajadores, Ley 8/1980, de 10 de marzo. Ambos tienen como común finalidad la de sostener que a la dicha relación laboral ha de atribuírsele la condición jurídica de común u ordinaria; tesis que no puede aceptarse, ya que esta Sala declaró, por su Sentencia de 14 de mayo de 1985, que a los técnicos y entrenadores contratados por entidades deportivas les es de aplicación la normativa reglamentaria en vigor para los deportistas profesionales, que hoy lo es el Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio. Dicha sentencia cita las precedentes de 16 de mayo de 1975 y 20 de junio de 1977; pero llega a la declaración que realiza por la conjunta consideración del art. 2.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, el 8º de la Ley 13/1980, de 31 de mayo, y el Real Decreto 318/ 1981, de 5 de febrero, entonces y hasta el citado 1006/1985 vigente”. La STS del 14 de febrero de 1990, es destacable en la medida en que su Fundamento de Derecho Tercero indica que, la “aplicación de los artículos 6, 13 b) y 14 del Real Decreto 1006/1985 de 26 de junio que como indebida, es denunciada por el recurrente, no es aceptable, porque conforme resolvió la sentencia de la Sala de 14 de mayo de 1985, tales disposiciones son aplicables a los entrenadores y técnicos considerados como deportistas profesionales, atendiendo al entonces vigente Real Decreto 318/1981, de 5 de febrero y a la Ley 13/1980, de 31 de marzo, cuyo concepto del deportista profesional no difiere en substancia del que establece el artículo 1 número 2 del Real Decreto actualmente vigente”. Otra sentencia interesante, es la STS del 28 de mayo de 1990, donde el Tribunal Supremo en su Fundamento de Derecho Segundo indica que, “se ha de atender a que ya la sentencia de esta Sala de 14 de mayo de 1985 e igualmente la de 14 de febrero de 1990, han decidido que es aplicable a la relación entre el entrenador y el Club de Fútbol las disposiciones del Real Decreto 1006/1985 de 26 de junio, por ser una relación especial de las comprendidas en el art. 2.1.d) del Estatuto de los Trabajadores atendiendo a la Ley 13/1980 de 31 de marzo que estima deportista profesional a dichos entrenadores”. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 173 disposición transitoria primera del Estatuto de los Trabajadores”, y considera a los entrenadores como deportistas profesionales, y de ahí la aplicación del RD 1006/1985. A la luz de la más alta jurisprudencia, estamos ante una relación laboral especial de deportista profesional308 y así deben ser tratados los entrenadores de los clubes o entidades deportivas, otorgándole a dichos técnicos todas las prerrogativas establecidas en el Real Decreto regulador de la materia. Por su parte, la doctrina ha ampliado, matizado y concretado todo lo referente a dicha nueva posición de la relación laboral de los entrenadores. Para FERNÁNDEZ ORRICO no parece discutible la naturaleza jurídica de la relación laboral especial de los entrenadores309. Igualmente, QUINTERO LIMA310, a propósito de un estudio realizado sobre la STSJ de Cataluña de fecha 4 de diciembre de 2014 donde se establece que “los entrenadores aunque no desarrollan una actividad físico-deportiva en sentido estricto, sí realizan una prestación especial en orden al acondicionamiento físico y tecnificación de los deportistas stricto sensu de la que depende el éxito profesional de estos. Y eso les distingue de los trabajadores comunes que, aunque realizan su prestación profesional en el marco del sector del deporte, no desarrollan actividades inherentes a la práctica del mismo, sino auxiliares (limpieza, mantenimiento, vigilancia…)”, afirma que “habría que concluir que habría de ser in casu, cada relación profesional entre entrenador-entidad jurídica relacionada con el deporte, la que ha de ser clasificada en alguna de las tres alternativas (alta dirección, deportista profesional o relación laboral común)”. 308 Sentencias en contra de considerarla como una relación laboral especial de deportista profesional, entre otras, son las siguientes: STCT 14 de octubre de 1986, las SSTSJ de Madrid de 16 de marzo de 1992 y de 17 de octubre de 1994 afirman que se trata de un alto cargo. 309 FERNANDEZ ORRICO, F.J., “Peculiaridades en materia de Seguridad Social de los deportistas”, op. cit., pág. 157. 310 QUINTERO LIMA, M.G., “A vueltas con la naturaleza de la relación laboral de los entrenadores y los efectos de su extinción”, Revista española de Derecho del Trabajo num.167/2014 parte Jurisprudencia, Ed. Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor, 2014, págs. 233 a 243. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 174 Mantener este criterio, supondría una clara involución jurídica en lo que respecta a la naturaleza jurídica de la relación laboral del entrenador pues es más que reprochable que pueda ser un alto directivo, y como hemos afirmado en estas líneas, la discusión ha sido resuelta en favor de la naturaleza especial de la relación laboral del entrenador. MIGUEL PAJUELO aboga por la calificación de deportista profesional del entrenador cuando afirma que “hemos de partir (de) que la relación que une a un entrenador de futbol y su club es una relación laboral especial sometida a la normativa del RD 1006/1985 y así lo viene sosteniendo la jurisprudencia del TS de forma pacífica desde la sentencia de 14 de mayo de 1985” y ello al hilo del análisis de la STSJ de Galicia de 28 de abril de 2015 que consideró un entrenador de fútbol como deportista profesional311. Otros autores 312 manifiestan que “es dificultosa la calificación de este tipo de relaciones laborales, ya que en las tres tipologías de relación laboral en las que se pueden encuadrar (deportista profesional, personal de alta dirección y relación laboral común) encontramos aspectos relevantes que rechazan tales calificaciones”, añadiendo que no solo podemos basarnos en cuestiones deportivas para su inclusión en el Real Decreto que comentamos ya que “una cosa es la práctica del deporte profesional, y otra la responsabilidad que en el éxito deportivo puedan tener otros profesionales diferentes del sujeto que lleva a cabo la actividad prestacional del deporte”, aunque este argumento es bastante simplista pues debemos partir de su actuación deportiva, para una vez establecida su injerencia en el mismo, analizar si son aplicables las especialidades que regula el RD 1006/1985 para que estén dentro del paraguas regulador del mismo. 311 MIGUEL PAJUELO, F., “Naturaleza jurídica de la relación entre un entrenador de fútbol y su club: características de la relación laboral. Comentario a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala de lo Social) de 28 de abril de 2015. Rec. 199/2015”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.49/2015 parte Doctrina, Ed. Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor, 2015, págs. 405-420. 312 FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A. Y PÉREZ BONMATÍ, A. “Calificación de la relación laboral del personal técnico de un club o sociedad anónima deportiva”, Revista Doctrinal Aranzadi Social num.1/2012 parte Cuestiones prácticas en Informes, Ed. Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor, 2012. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 175 Aun así, estos autores mantienen que “nos inclinaríamos por considerar la calificación jurídica del colectivo en estudio, como relación laboral común, aun reconociendo que sería necesaria una reforma normativa”. CARDENAL CARRO, bajo el argumento de que “influyen en el resultado deportivo” y que ciertas instituciones jurídicas propias de la relación laboral especial de deportista profesional como la cesión del deportista son aplicables a los entrenadores abogan finalmente por su inclusión dentro del RD 1006/1985313. Pues bien, entendiendo que ya no es discutible la naturaleza laboral de los entrenadores, no se entiende la razón que lleva al legislador a no introducirlos, previa modificación del RD 1006/1985, dentro de su articulado, exponiendo un régimen específico, si es que es necesario, a dichos técnicos. Ello no obsta a la encomiable labor de los tribunales de justicia de interpretar y completar las carencias normativas. Si bien después de más de treinta años, es tiempo ya de una reforma estructural del RD 1006/1985 incluyendo el tema que nos ocupa. Esto incluye, obviamente, la regulación de sus especialidades no solo en el marco del RD 1006/1985 sino también en la normativa referente al régimen de la Seguridad Social y las posibles especialidades que se deberían dar en este caso, no estableciendo un régimen especial de la Seguridad Social, pues no lo tienen tampoco los deportistas profesionales, sino únicamente matizando el régimen general, quizá con la creación de un Sistema de Seguridad Social para todos los deportistas profesionales en general. LUJÁN ALCARAZ establecía en su día que aunque se aprobara una norma específica de deportistas profesionales, seguiría existiendo cierta litigiosidad314. Esta afirmación es lógica, pues mientras no tengamos una norma que este tipo de relaciones profesionales del deporte y tangenciales a la figura del deportista profesional, no encontraremos una teórica paz judicial al respecto. 313 CARDENAL CARRO, M., «Deporte y Derecho, las relaciones laborales del deporte profesional», op. cit., pág. 132. 314 LUJÁN ALCARAZ, J., “Las fronteras del deporte profesional”, op. cit., págs. 3 y 8. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 176 De hecho, la distinción entre deportista profesional propiamente dicho, y el entrenador deportivo genera discusión por las funciones de éste último. El autor precedente matiza que “la decisión en cada caso concreto sobre la presencia o no de un deportista profesional en el sentido del RD 1006/1985 no es siempre fácil. Primero porque se ha de convenir si la persona cuya relación se juzga es o no un deportista -según la jurisprudencia lo son, por ejemplo, los técnicos y entrenadores (pero no el seleccionador nacional), incluso si se trata de segundos entrenadores, directores técnicos de equipos y técnicos asimilados y ¡hasta los denominados «ojeadores»!. En cambio, no lo son los árbitros o los masajistas-. Y segundo porque, una vez aceptada la condición de deportista, todavía será necesario determinar si se trata de un verdadero deportista profesional en cuya relación pueden identificarse la notas propias del contrato de trabajo (ajenidad, dependencia, retribución) o se está ante lo que se conoce como un deportista aficionado o amateur no vinculado laboralmente con el Club en el que -y para el que- desarrolla la práctica del deporte.” Lo que advierte es que estamos ante dos grandes cuestiones, y es ahí donde se debe hacer hincapié para determinar a qué sujetos le es aplicable este Real Decreto y a cuáles no: en primer lugar, la determinación de deportista, es decir, para que sea de aplicación el Real Decreto, debe ser considerado dicho sujeto como deportista. Pues bien, desde la promulgación de esta normativa no ha sido la voluntad del legislador sino la práctica legal y jurisdiccional ordinaria, la que ha ido determinando qué sujetos son considerados como deportistas y conforme a ello la aplicación de la misma. Ante esta situación, afirma que la consideración de deportista profesional, ante la no taxatividad del propio legislador al indicar qué sujetos están o no incluidos, ha llevado a que la jurisprudencia considere como deportistas profesionales, además de, por ejemplo, jugadores de futbol, baloncesto, etc., a entrenadores de dichos equipos. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 177 En segundo lugar, y una vez identificado cuando un sujeto es deportista, lo que hay que analizar es si ese sujeto es profesional o no. Es necesario saber con cierta rigurosidad, si el deportista objeto de análisis es un deportista profesional por mantener una vinculación laboral de dependencia con retribución con un club o entidad deportiva, o si por otro lado, la vinculación del deportista con dichas entidades es meramente de aficionado, con el afán de practicar deporte y mantener una buena salud. Salvados esos escollos, parece apropiado manifestar que dentro del ámbito de este Real Decreto está encuadrada la figura de los entrenadores deportivos. ROQUETA BUJ mantiene que conforme a la definición propia del RD 1006/1985, “la única particularidad de esta relación laboral es la especificidad del servicio prestado por el deportista, pues, por lo demás, reúne todos los requisitos típicos de la relación laboral común.”315. Entiende, que conforme al concepto de deportista profesional, quedarían excluidos del RD 1006/1985 de forma automática todas las figuras que no practican deporte propiamente dicho sin perjuicio de que sean agentes activos en el mundo del deporte, planteándose incluso la posibilidad de que queden fuera de este ámbito los propios entrenadores deportivos pues no prestan sus servicios ante el público y no se entrenan. Así, quedarían excluidos del RD 1006/1985 “aquellos trabajadores al servicio de los Clubes o entidades deportivas que no prestan actividades deportivas - personal de limpieza, administrativo, de vigilancia, utilleros de fútbol, cuidadores de campo de fútbol, médicos, masajistas, relaciones públicas, etc.-“, a quienes les será aplicable, evidentemente, la normativa laboral general o común. Es más, ROQUETA BUJ mantiene que también deberían quedar excluidos los entrenadores y técnicos, ya que, aunque desempeñan "actividades conexas a la 315 ROQUETA BUJ, R., Los deportistas profesionales. Régimen jurídico laboral y de Seguridad Social, Ed. Tirant lo Blanch, 3º, 2011, págs. 57 a 108. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 178 práctica del deporte", no se dedican propiamente a dicha práctica; práctica que responde a la dinámica "entrenamiento-competición". En este sentido, se aduce, además, que, aun aceptando una interpretación amplia de tal expresión como comprensiva también de la dirección de la práctica deportiva, de una detenida lectura del RD 1006/1985 se desprende una clara exclusión de los mismos. Así, su art. 9.1 establece que la jornada de trabajo comprenderá tanto la prestación efectiva de los servicios ante el público como el tiempo en el que el deportista esté bajo las órdenes directas del Club o entidad deportiva a efectos de entrenamientos o preparación física y técnica para la misma, y es evidente que los técnicos y entrenadores no prestan sus servicios ante el público ni se entrenan, sino que son ellos precisamente quienes dirigen los entrenamientos. Igualmente, su art. 14.1 prevé una indemnización por preparación y formación para todos los casos de contratación del deportista por un nuevo Club a favor del Club de procedencia, y es manifiesto que los técnicos y entrenadores no son formados por el Club, ya que adquieren sus conocimientos por otras vías. Por todo ello, se concluye que la normativa aplicable a estos trabajadores habría de ser la laboral general o común, salvo que fueran calificados como personal de alta dirección, en cuyo caso se encontrarían sometidos a la normativa específica relativa a este tipo de relación laboral especial. En este sentido, se mantiene que los entrenadores y técnicos, aunque muy cualificados e importantes para la trayectoria de cualquier Club, se encuentran sometidos a las facultades y poder directivo de la entidad, pudiéndose catalogar como de carácter técnico sus facultades de mando en el Club”. Afirmación con la que no podemos estar de acuerdo pues en las canchas deportivas el entrenador está presente y es un elemento más del espectáculo. Bastaría recordar la participación activa que realizan en el campo de juego entrenadores de fútbol como Mourinho o Simeone, que arengan al público para que anime a sus jugadores en un momento de crisis durante el partido. Por otra parte, el entrenador tiene que pasar ciertos exámenes técnicos para adquirir la licencia correspondiente para participar en determinadas categorías deportivas en función de la regulación respectiva de cada federación. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 179 Ante eso, parece que el entrenador actúa de forma activa en el juego, no ya sólo por lo dicho respecto a su intervención, vía jugadores en el terreno de juego, sino incluso fuera del mismo. Sin embargo, la misma autora termina afirmando que “existen argumentos suficientes para sostener que los entrenadores y técnicos sí están incluidos en la expresión "deportistas profesionales" que maneja el RD 1006/1985”, precisamente argumentando tesis expuestas en el presente trabajo como el hecho de que sí practican deporte, se le requieren ciertas actitudes, su contratación es temporal, etc.316 Pero este reconocimiento doctrinal, de considerar a los entrenadores como deportistas profesionales, no solo es una interpretación limitada a los estudiosos del derecho laboral deportivo, sino un desarrollo jurisprudencial. Esta postura mantenida por la doctrina es reflejada también en otros estudios doctrinales de años sucesivos al anterior317. MERCADER UGUINA, advierte que estamos ante una relación especial y que son los tribunales de justicia los que han concretado este extremo318. 316 ROQUETA BUJ, R., Los deportistas profesionales. Régimen jurídico laboral y de Seguridad Social, op. cit., págs. 57 a 108. 317 ROQUETA BUJ, R., Los deportistas profesionales. Régimen jurídico laboral y de Seguridad Social, op. cit., págs. 7 a 61. 318 “a partir de la STS de 14 de mayo de 1985 (RJ 1985, 2710), referida a un preparador físico, la jurisprudencia y la doctrina de suplicación vienen calificando a los entrenadores y técnicos deportivos de los Clubes o equipos deportivos como deportistas profesionales incluidos en esta relación laboral especial… De este modo, el alto cargo es la excepción, y la regla general la de la relación laboral. Aunque, tras la entrada en vigor del el RD 1382/1985 (RCL 1985, 2011 y 2156) que regula la relación laboral de la alta dirección, se considera altos directivos a "aquellos que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa", lo cierto es que solo en supuestos muy excepcionales podría aplicarse esta norma. Así, solo en aquellos casos en los que la dirección técnica se encarga de fichar jugadores, renovarlos, negociar sus primas, incentivos como en el "Asunto Cruyff", cabría seguir afirmando su carácter de relación de alta dirección. De este modo, si el entrenador desempeña, entre sus funciones, la dirección sobre otros técnicos auxiliares del Club, la posibilidad de corrección disciplinaria de los deportistas, la contratación de los mismos y la representación del Club, podrá ser considerado alto directivo y, en consecuencia, resultará de aplicación a su relación laboral con el Club, el RD. 1382/1985, regulador del personal de alta dirección”. MERCADER UGUINA, J.R., “La práctica deportiva en las fronteras de la laboralidad”, Revista de Información Laboral, Tirant Lo Blanch, 2016, págs. 3 a 21. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 180 Por tanto, las manifestaciones de la doctrina nos permiten seguir comprendiendo la evolución doctrinal y jurisprudencial, en relación a la consideración de los entrenadores como deportistas profesionales. Como conclusión, la consideración actual de identificar a los entrenadores como deportistas profesionales es acertada. El motivo de esta valoración es más que evidente, y es que en la actualidad, la disposición de todo entrenador, independientemente del deporte objeto de análisis, es la dirección y gestión de uno o varios deportistas, destinado a obtener el máximo rendimiento en aquella competición deportiva de la cual es partícipe. Por ello, requiere de una dedicación exclusiva y profesional, tanto para optimizar el rendimiento de uno o varios deportistas que están bajo su dirección, como para conseguir los mejores resultados que se pudieran obtener. Ante esta situación, es conveniente seguir la acertada jurisprudencia del TS, al entender a los entrenadores profesionales como deportistas profesionales. Y es que aunque el concepto que se pudiera entender de forma general como deportista se limita únicamente a un ejercicio físico, en la actualidad es más que evidente que para la optimización de cualquier deportista es muy difícil por no decir imposible, conseguirlo con una actitud solitaria. Por ello, la participación ya no solo de los entrenadores sino del resto de equipo técnico que pueda participar para conseguir el máximo rendimiento de cualquier deportista es necesariamente determinante para afirmar que son deportistas profesionales, debido a su dedicación profesional y técnica. El deportista debe cumplir unos objetivos deportivos, de ahí su importancia para los clubes, y los mismos son exigibles a los entrenadores, lo que hace que estemos ante un dato más sobre su calificación de deportista. No falta jurisprudencia donde Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 181 se ha debatido y resuelto sobre la procedencia de despidos de entrenadores por no cumplir esos objetivos deportivos.319 Otra cuestión sería si el entrenador asumiera otras funciones a las ya descritas (de dirección técnica de uno o varios deportistas) como pudieran ser: dirección administrativa del club o entidad deportiva, dirección de recursos humanos, dirección de fichajes o contrataciones de nuevos deportistas u actividades asimiladas, el entrenador ya descrito vería sobrepasadas sus funciones tradicionales de entrenador deportivo, por lo que un régimen jurídico laboral distinto al de deportista profesional como es el de alta dirección estaría más que justificado, debido a su vinculación no solo en el área deportiva, sino también en el área de administración y dirección. 319 Por todas: la STSJ de Pamplona de fecha 24 de julio de 2009, comentada en MONROY ANTON, A.J. “El despido procedente de deportistas profesionales por incumplimiento de objetivos”. Diario la Ley, nº 7450, Sección Tribuna, 21 de julio de 2010, Año XXXI, Ref. D-240, Ed. La Ley, Madrid, 2010. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 182 Por su parte, RUBIO SÁNCHEZ320 o SALA FRANCO321 se muestran reacios a aceptar que por el mero hecho de influir en el resultado por parte del entrenador, y por ende realizar deporte en el sentido de practicar el mismo, este deba ser considerado la mayor parte de las veces como un deportista profesional, aunque este último autor mantiene una postura diferente a propósito de la relación laboral que unía al entrenador Johan Cruyff con el FC Barcelona cuando manifiesta que “así pues, por todo lo expuesto, en nuestra opinión, la relación que unía a don H. Johan Cruyff con el Fútbol Club Barcelona era una relación laboral especial de deportista profesional regulada por el RD 1006/1985 a todos los efectos”322, y ello a 320 El profesor RUBIO SÁNCHEZ mantiene que: “Sin embargo, discrepando de un amplio sector doctrinal y jurisprudencial (entre otras muchas, Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1990 y 2 de marzo de 1994, así como la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27 de junio de 2003), entendemos que los entrenadores y técnicos han de quedar excluidos de la aplicación del Real Decreto 1006/1985 por la exigencia prevista en el artículo 1.2 del mismo, según el cual serán considerados deportistas profesionales quienes se dediquen a la "práctica del deporte". Así, aunque una interpretación amplia de la palabra "práctica" permitiría la inclusión de los técnicos y entrenadores dentro del ámbito de aplicación del Real Decreto, de la lectura detenida del texto legal se desprende una clara exclusión de los mismos, ya que la expresión "práctica del deporte" que se contiene en el artículo 1.2 del Real Decreto 1006/1985 excluye del concepto legal de deportista profesional a los entrenadores por tratarse en este caso de trabajadores que realizan actividades conexas a la práctica del deporte pero que no responden a la dinámica entrenamiento-competición. Por tanto, en sentido estricto tan sólo practican el deporte los deportistas, de ahí que tengamos que huir de un criterio excesivamente amplio o flexible de la expresión en cuestión que nos llevaría a incluir improcedentemente entre los deportistas profesionales a otros muchos trabajadores o profesionales cuya dedicación gira en torno al ámbito de la práctica deportiva tales como directivos, árbitros o jueces deportivos, a quienes para nada afectan la inmensa mayoría de las cuestiones que trata de regular la normativa laboral específica que se contiene en el Real Decreto 1006/1985, en cuya redacción creemos firmemente que en modo alguno se estaba pensando en otro tipo de profesional distinto de los jugadores.” RUBIO SANCHEZ, F. Naturaleza laboral de la actividad de los entrenadores deportivos (Comentario a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, de 30 de enero de 2003), op. cit. Igualmente mantiene que “los entrenadores y técnicos no puede subsumirse en el ámbito de aplicación del Real Decreto 1006/85” RUBIO SÁNCHEZ, F. La relación laboral especial de los deportistas profesionales. Tesis doctoral, Universidad de Extremadura, Badajoz, 1999. Pág. 203 321 SALA FRANCO, T., La relación laboral de los altos cargos directivos de las empresas, págs. 35- 6 cfr. CARDENAL CARRO, M. Deporte y Derecho. Las Relaciones Laborales en el Derecho Profesional, op. cit., pág. 187, analizando exhaustivamente la jurisprudencia relativa "a la calificación" de los altos cargos, uno de los principios que extrae es el de la irrelevancia del cargo que desempeñe el trabajador; por tanto, no cabe negar con carácter general la posibilidad de que un entrenador sea también directivo. 322 SALA FRANCO, T. y ROQUETA BUJ, R., “La naturaleza jurídica de las relaciones que unen a los entrenadores y clubes deportivos (A propósito de la sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de Barcelona de 18 de septiembre de 1996, acerca de la relación que unía a don H. Johan Cruyff con Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 183 pesar de que dicho entrenador, según su contrato de trabajo, tenía atribuidas ciertas funciones administrativas y de gestión del club. Tampoco se muestra a favor de esta inclusión SAGARDOY BENGOECHEA basándose en la falta de formación de los entrenadores por el club323. GONZALEZ DEL RIO es contrario a la inclusión del entrenador bajo el amparo de los deportistas profesionales pues “es evidente que el entrenador no practica deporte, sino que coadyuva en todo caso a que otros practiquen deporte, pero el hecho de colaborar en la práctica del deporte de los jugadores no acarrea que él practique deporte”324 y abogan por la calificación de relación laboral común. De nuevo se observa que el elemento deportivo prima para algunos autores sin analizar el resto de cuestiones trascendentales que regula el Real Decreto estudiado como son las instituciones jurídicas propias del deportista profesional y su aplicación o no en este tipo de relaciones profesionales. Estos autores afirman que no hay relación laboral de deportista profesional, se basan en que el término “práctica” al que se refiere el art. 1.2 RD 1006/1985 indica que el entrenador está fuera de este concepto en la medida en que son actividades conexas a la práctica del deporte y que en sentido estricto sólo practican deporte los deportistas325 y que además eso es una puerta abierta a que entren otras actividades ajenas a lo que es un deportista profesional, como por ejemplo un directivo. el Fútbol Club Barcelona)”, Actualidad Laboral, Sección Doctrina, Ref. IV, pág. 39, tomo 1, La Ley, 1997, págs. 39 a 58. 323 SAGARDOY BENGOECHEA, J. A. y GUERRERO OSTOLAZA, J. M., El contrato de trabajo del deportista profesional, op cit., pág. 44. 324 GONZALEZ DEL RIO, J.M., “El régimen jurídico de los entrenadores y seleccionadores deportivos”. Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.39/2013 parte Doctrina. Ed. Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor, 2013, pág. 7. 325 CARDENAL CARRO, M., “El entrenador de un equipo de fútbol, es alto cargo? al hilo del <>”, Relaciones Laborales, nº21-1998, págs. 56 y 57. SALA FRANCO, T., El trabajo de los deportistas profesionales, op. cit., pág. 22. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 184 En ese sentido se han dictado múltiples sentencias que avalaban dicha interpretación326, bastando mencionar la STSJ del País Vasco de 12 de marzo de 1990, dónde refiriéndose a un preparador físico, el tribunal considera que los entrenadores y técnicos no se dedican en sentido estricto a la práctica del deporte en la medida en que "una de las notas esenciales que caracterizan la función del deportista profesional es que se dedique voluntariamente a la práctica de algún deporte, nota fundamental que no tiene por qué concurrir necesariamente en las funciones del preparador físico de un Club deportivo, pues la nota propia de dicha función es mantener a los jugadores a su cargo en buenas condiciones físicas a través de los ejercicios correspondientes, pero sin que ello suponga necesariamente la práctica de los ejercicios físicos por parte del preparador”. Este sector descalifica la relación profesional del entrenador como especial en la medida en que no tiene sentido la compensación por formación o preparación prevista en el RD 1006/85, art. 14.1, pues los mismos se forman fuera del club donde prestan sus servicios327. Sin embargo, esta postura olvida que una buena parte de los entrenadores se forman ciertamente en las bases del club donde prestan sus servicios, al menos al inicio de su carrera deportiva328, y en cualquier caso, no cabría indemnización alguna si no tuvieran esa formación y preparación en su club, no siendo suficiente dicha carencia para entender que no estamos ante una relación laboral especial. Por contra, no dejan de tener buena parte de razón, si bien esto se solucionaba con una mención específica en el RD 1006/1985, porque aunque no practiquen deporte literalmente, hay que plantear, que si una parte del deporte es el entrenamiento, es el entrenador necesario para llevarlo a cabo, cosa que no se 326 Por todas, STS de 16 de julio de 1991. 327 SALA FRANCO, T., El trabajo de los deportistas profesionales, op. cit., pág. 22. 328 LUJÁN ALCARÁZ mantiene que “lo específico del deporte profesional es que la formación de los futuros profesionales se hace por los propios clubes a través de sus categorías inferiores” LUJÁN ALCARAZ, J., “Los derechos de formación deportiva”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y entretenimiento, núm. 31, Ed. Aranzadi, SAU, Cizur Menor, 2011, pág. 6. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 185 puede decir del médico, pues la lesión no es un elemento conexo al deporte en sí, por ejemplo. Además de lo dicho, también han existido resoluciones judiciales que se han planteado la posibilidad, y en ese sentido han resuelto los asuntos de los que conocían, de que el entrenador, siendo un trabajador por cuenta ajena, lo fuera como trabajador del régimen general y por tanto por cuenta ajena “común”329, si bien esta tesis no ha sido muy acogida ni por la doctrina ni, obviamente, por la jurisprudencia. Lo cierto es que la mayoría de los autores se centran en el elemento deportivo para incluir o no al entrenador en el ámbito del RD 1006/1985, como hemos visto, obviando lo que al fin y a la postre es lo trascendente: no ya que sea deportista o no el entrenador, que lo es, como hemos estudiado en líneas anteriores, sino que a día de hoy y superando de una vez por todas la deportividad del técnico, es si las instituciones especialmente reguladas en el Real Decreto para los deportistas profesionales les son de aplicación en el sentido de si es posible que un entrenador tenga formación, pueda estipular una cláusula de rescisión, necesariedad de contrato temporal o no, o si su dimisión puede perjudicar al club como se ha estudiado que perjudica la del deportista. Analizando estas situaciones, y en lo que respecta a la formación, un entrenador también es y puede ser formado por un club determinado en idénticas circunstancias de un deportista. No es extraño ver, con más asiduidad cada vez, como un entrenador llega al primer equipo partiendo de las categorías inferiores. No es transcendente, en cualquier caso, la formación para que un deportista sea calificado como tal, pues a nadie se le escapa a estas alturas que un deportista profesional puede no haber sido formado por un club determinado, por ejemplo 329 En este sentido, las SSTCT de 27 de febrero de 1976 y 7 de noviembre de 1977 por entender que el entrenador: "estaba sujeto a la disciplina del Club y no tenía la facultad de contratar los jugadores y se limitaban sus servicios a la dirección técnica de los jugadores. Dichas funciones excluyen todo alto mando o alta dirección al estar sometida su gestión a la disciplina directiva del Club que ostenta el poder decisorio". En esa línea también la STSJ del País Vasco de 25 de febrero de 2003. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 186 porque acaba de ser contratado ya con 25 años de edad y su formación ha sido ya más que dada –por otros clubes- y no por ello se discute la naturaleza de su relación laboral especial de deportista profesional. El art. 4 RD 1006/1985, cuando menciona el contrato de formación, no excluye al entrenador en ningún caso ni tampoco lo hace en su art. 14.1 al establecer la compensación por formación. De hecho, el contrato para la formación, en palabras de ROQUETA BUJ: “debería ser de duración determinada, estableciéndose un mínimo de una temporada y un máximo de dos o cuatro temporadas deportivas –siempre y cuando el deportista lo hubiera concertado a los 16 años–“330 y esta es la cuestión, que cuando se habla de contrato de formación la edad del deportista es determinante. Por tanto, si un deportista supera la edad exigida por esa modalidad contractual, y no se le hace un contrato de formación, no existe diferencia alguna con un entrenador que normalmente tiene más edad que la necesaria para hacer un contrato de formación. Es más, la autora pone de manifiesto incluso la ineficacia de este tipo de contratación pues la edad del deportista es corta y en muchas ocasiones ya con 25 años -tope máximo para realizar un contrato de formación-, el deportista ya se encuentra en un tramo muy avanzado de su carrera deportiva. Es más, este tipo de contratación es incompatible con un deportista profesional tal y como se encuentra regulado, por lo que no puede ser el motivo de exclusión de los entrenadores profesionales del ámbito del RD 1006/1985. En lo relativo a la cesión del deportista profesional, todo lo dicho en líneas anteriores de este trabajo puede ser aplicado al entrenador, que teniendo contrato con un club, nada impide, y desde luego no lo hace el RD 1006/1985, que sea un entrenador el que sea cedido a un determinado club. Es cierto que no es habitual, 330 ROQUETA BUJ, R., “La supletoriedad actual del Estatuto de los Trabajadores en la relación especial de deportista profesional”. Revista Aranzadi de Derecho del Deporte y entretenimiento número 615/2019. op. cit., pág. 7. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 187 pero la falta de habitualidad no es un argumento jurídico válido para los que son reacios a calificar al entrenador como objeto de una relación laboral diferente a la de deportista profesional por esta circunstancia. De hecho, y en pro de la salvaguarda de la relación laboral que exige el Derecho del Trabajo no es una mala opción el ceder a un entrenador con malos resultados deportivos en evitación de las cuantías indemnizatorias que pudieran suponer su cese basado exclusivamente en dichos resultados deportivos. La naturaleza temporal del contrato de trabajo del entrenador es evidente, pues, como el deportista “propio” es contratado por temporadas o por una serie de actividades concretas, lo que hace que también el entrenador se beneficie de este tipo de contratación. No es imaginable un entrenador con contrato indefinido sirviendo todos y cada uno de los argumentos tratados al hilo de la temporalidad de los contratos en este trabajo. El entrenador tiene la misma capacidad dimisoria que el jugador, y su decisión de extinguir el contrato de trabajo puede perjudicar de forma evidente al club en los términos que ya han sido tratados en este trabajo, lo que hace que se establezcan en su contratos cláusulas de rescisión o indemnizaciones por su salida del club en el mismo sentido que el deportista. El Real Decreto no distingue en absoluto entre jugadores, por no decirlo, ni entrenadores, por lo que esta institución es del todo aplicable a los técnicos. En definitiva, de la lectura del RD 1006/1985 no se deduce en modo alguno que exista una diferenciación, en cuanto a la aplicación de las instituciones jurídicas en él reguladas, entre entrenadores y jugadores lo que hace que tanto desde una vertiente exclusivamente deportiva, recordemos el término “practicar deporte”, como jurídica, aplicación de instituciones especiales del deportista profesional, no se deduce diferenciación alguna, lo que supone ratificar el hecho de que son deportistas profesionales a todas luces. Para concluir este tema, es necesario volver a hacer hincapié y garantizar la legitimidad de los entrenadores profesionales como deportistas profesionales, Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 188 permitiendo una protección jurídica necesaria y evidente, y ello por la responsabilidad y dedicación que requiere su profesión dentro del ámbito deportivo, debiendo estar expresamente regulados en el RD 1006/85 o por el que en un futuro pudiera sustituirlo, llevando así al nivel normativo lo que ya los tribunales establecen sin duda alguna. 3.3. Especial referencia a la figura del seleccionador nacional Dentro de la profesión de entrenador, hay una figura que cobra importancia en el ámbito deportivo, cuál es la del seleccionador nacional, que no solo decide el devenir del partido en cuanto a la confección de la alineación que debe participar en cada momento, sino que tiene la potestad de elegir y convocar, dentro del elenco de deportistas seleccionables, a los que considera mejor para representar al país que corresponda. Convendría comenzar con la mención a la STSJ de Madrid de fecha 16 de marzo de 1992, que dilucidaba el caso de despido del seleccionador Luis Suarez contra la Real Federación Española de Fútbol, siendo hasta aquel despido, el seleccionador nacional del equipo de fútbol. En ella se establecía, conforme al art. 1.6 RD 1006/1985331, que como no podía ser deportista profesional por estar fuera del ámbito de la citada norma, no cabe otra cosa que considerarlo un alto directivo332. Un seleccionador no tiene el mismo régimen jurídico que un deportista como tal, en el sentido que de que los jugadores deben acudir a la llamada de la selección nacional si así se les requiere asemejándose a una relación personal obligatoria333 331 Art. 1.6 RD 1006/1985: “Las presentes normas no serán de aplicación a las relaciones entre los deportistas profesionales y las Federaciones Nacionales cuando aquéllos se integran en equipos, representaciones o selecciones organizadas por las mismas”. 332 A propósito de esta sentencia, el profesor Cardenal manifiesta que el seleccionador no se integra en la representación nacional, sino que forma parte de ella, al contrario que el entrenador de un Club que sin se integra en la misma. CARDENAL CARRO, M. El entrenador de un equipo de fútbol, es alto cargo? al hilo del <>, op. cit., págs. 43 y ss. 333 Como mantienen los profesores MONEREO PEREZ y CARDENAL CARRO “En el caso español la participación en las selecciones se configura cojo una prestación personal obligatoria por lo que de ninguna manera la laboralidad está presente en esta relación” VV.AA. MONEREO PEREZ, J.L. y Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 189 en la medida en que el requisito de voluntariedad ha desaparecido334, mientras que el seleccionador ostenta una elación laboral con la federación. Esta relación personal obligatoria viene regulada en el art. 47.1 LD. VILLEGAS LAZO afirma que “la relación del futbolista con su selección nacional es como resultado de una obligación federativa, es decir, una obligación que debe cumplir al haberse afiliado a esa asociación de fútbol. No es una relación laboral, porque el futbolista no está trabajando en la federación, lo que está haciendo es cumplir con la obligación surgida por pertenecer a esa federación, por tener el derecho de jugar en el fútbol organizado. Es cierto que en los últimos años se ha vuelto costumbre dar a los integrantes de la selección premios, primas, etc., pero tales montos sólo son dados para incentivar un mejor rendimiento. El Club sigue pagando el sueldo al jugador, así no esté en su plantilla por dos semanas -lo que ha sido motivo de conflicto con los entes del fútbol-, por lo que no deja de ser su trabajador, simplemente se da una ausencia temporal, para el cumplimiento de una obligación tanto del futbolista (acudirá la convocatoria) como del propio Club (dejarlo ir)” (…). PRADOS PRADOS afirma que esa obligación nace del interés público que supone que el Estado y las CCAA estén representadas en el Deporte335, si bien “sólo alcanza aquellos deportistas que hayan obtenido una licencia federativa expedida por una Federación deportiva española u homologada por ella”336. CARDENAL CARRO, M. (COORDINADORES), Los deportistas profesionales: Estudio de su régimen jurídico laboral y de Seguridad Social, Ed. Comares, Granada, 2010, pág. 376. 334Art.1.3 ET: “Se excluyen del ámbito regulado por esta ley: b) Las prestaciones personales obligatorias.” En esa línea también lo establece así la LD en su art. 47.1 al establecer que “1. Es obligación de los deportistas asistir a las convocatorias de las selecciones deportivas nacionales para la participación en competiciones de carácter internacional, o para la preparación de las mismas.”. El art. 76.1.f) LD califica como falta muy grave “la falta de asistencia no justificada a las convocatorias de las selecciones deportivas nacionales”. 335 PRADOS PRADOS, S, Las licencias deportivas, Ed. Bosch, Barcelona, 2002, pág. 360. 336 ALAMAN CALABUIG M, y RODRIGUEZ, J., “La cesión de los deportistas profesionales a asociaciones no reconocidas como federaciones deportivas”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y entretenimiento, N.25/2009 1 parte Doctrina, Ed. Aranzadi SAU Cizur Menor, 2009. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 190 Cierto es que en algunas ocasiones, la federación acuerda con el club sustituir a éste en el pago del salario correspondiente a esos días en que el jugador esté convocado. El jugador queda subordinado a la federación incluso de una forma más evidente que en su actuación por el club, pues normalmente en las convocatorias para jugar por la selección hay largas concentraciones, abstinencia sexual, salidas guiadas por el entrenador o por funcionarios de la federación, etc. Esto responde a la propia naturaleza deportiva, a la propia disciplina que se debe mantener en aras del bienestar del equipo y, por tanto, de los resultados deportivos propuestos, pero no supone una relación laboral, pues no toda subordinación implica vínculo de ese tipo, como ocurre con la subordinación de los estudiantes hacia su profesor, por ejemplo” 337 . En esa línea la SJS de Albacete establece que “Por otro lado tanto el art. 47 de la Ley 10/90 de 15-10 (RCL 1990, 2123 y RCL 1991, 1816) del Deporte como los arts. 36 y ss. Reglamento FIFA antes citado, parten de la base de que la asistencia de los deportistas federados a las convocatorias de las selecciones nacionales constituye un deber tanto para el propio deportista como para el Club que debe cederlo o liberarlo, con las excepciones previstas en el Reglamento FIFA, regulación ésta última que parte de la base de que todo futbolista convocado por su selección nacional juega en un Club, simplemente porque es el supuesto ordinario. Ahora bien, el hecho de que el Reglamento parta implícitamente de dicha ordinaria situación no significa que no pueda convocarse a un jugador no contratado por un Club, con tal de que éste cuente con la licencia federativa, bien entendido que en tal excepcional caso, la selección convocante debería asumir las responsabilidades y costes imputados al Club. (…) el hecho de que un juzgador deba unirse a su selección nacional para jugar partidos, no supone en modo alguno ruptura momentánea de la relación laboral con 337 VILLEGAS LAZO, A., “Temas de estudio en torno a las selecciones nacionales de fútbol”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento núm. 18, 2016, Ed. Aranzadi S.A.U., Cizur Menor, 2006, pág. 4. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 191 su Club empleador, y ni siquiera suspensión de la misma como se verá de inmediato, ni tampoco imposición de trabajos desproporcionados o desmedidos en relación con el normal contenido de la relación laboral, sino justamente aquellos que son propios de la misma. (…) Es decir, la relación laboral conserva su virtualidad y efectos, incluso en todo lo relativo al ámbito de seguridad social, y solo queda en suspenso lo relativo a facultades de dirección y control, mínimo indispensable no solo por razones de orden práctico, sino para evitar posibles colisiones de intereses entre los Clubes y las selecciones nacionales, que se resuelven siempre a favor de éstas últimas, siendo necesario señalar que dicha regulación es aplicable a los deportistas españoles y a los Clubes españoles con independencia de la nacionalidad de sus juzgadores”. El seleccionador nacional, por contra, aparece como un tipo específico de entrenador, que no sólo entrena a los jugadores, sino que hace una labor de selección de los mismos dentro del elenco de deportistas con ficha federativa en ese determinado deporte. De hecho, una de las diferencias fundamentales entre el entrenador y el seleccionador radica en que, mientras que el entrenador no está facultado para contratar jugadores, el seleccionador tiene exclusiva competencia para convocar a los jugadores nacionales que desee, estando éstos obligados, como es sabido, a acudir tanto a los entrenamientos como a las confrontaciones internacionales, y sus clubes están obligados a permitírselo. En cualquier caso, un seleccionador no pierde su naturaleza de entrenador por lo que la aplicación o no del RD 1006/1985 mantiene idéntica problemática a la tratada para los entrenadores, y como ya se hizo, procede otorgar la naturaleza de relación laboral especial de deportista profesional con base en idénticos argumentos que los vertidos para el entrenador deportivo. La evolución jurisprudencial al respecto, confirma que estamos ante una relación laboral de deportista profesional, pues no son pocas las sentencias que han Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 192 establecido esa prestación profesional 338 , sin perjuicio de alguna que otra excepción, como la STSJ de Cataluña de 12 de mayo de 2006 donde se califica de relación laboral común basándose en lo dispuesto en el art. 1.6 RD 1006/1985 que “excluye expresamente las relaciones entabladas con las Federaciones Nacionales cuando los deportistas se integren en equipo, representaciones o selecciones organizadas por aquellas”. También la doctrina ha apostado por la relación laboral de carácter especial de deportista profesional339. 4. La relación profesional de los árbitros y jueces deportivos 4.1. Aproximación al concepto de árbitro o juez deportivo Una figura, sin duda, fundamental en cualquier deporte es la del árbitro o juez deportivo 340 , de hecho en muchas modalidades deportivas se habla de juez deportivo, más que de árbitro. Sin él, o sin ellos en su caso, sería imposible el concebir deporte alguno pues es la figura que se dedica a hacer respetar las reglas del juego, fundamentales para la competición, sea ésta cualquiera que fuere. Esta figura no ha sido regulada a día de hoy en la normativa jurídico-laboral, lo que sorprende en la medida en que si los deportistas profesionales sí lo están, no se concibe dejar fuera de la misma a aquellos que toman las decisiones en cuanto a las reglas del juego de cada deporte. El árbitro es una parte fundamental del juego y sus decisiones afectan no solo en el ámbito inmediato del partido que se dispute, sino en un ámbito mediato como es la propia competición en su conjunto y, es más, afectan en el terreno profesional, aún sin desearlo, a la economía de un club, pues una decisión crucial en un 338 STSJ de Castilla y León/Valladolid 23 mayo 1995, y SSTSJ de Madrid 13 de marzo 1996, 30 enero 2006 y 22 de octubre de 2010. 339 GARCIA SILVERO, E., La extinción de la Relación Laboral de los Deportistas Profesionales. op. cit., pág. 119. 340 Este tema ha sido tratado, entre otros por GUILLÉN PAREJO, Á., “El encaje de la relación laboral de los árbitros”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.55/2017, BIB 2017\11894, 2017. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 193 momento clave del partido puede cambiar considerablemente el signo del resultado de dicho partido y con ello toda la preparación de una temporada. Por ello debe plantearse su profesionalidad. Cabe pensar si esto sucede en las categorías inferiores, dado que no existe tanto nivel de exigencia, pero en cualquier caso, con independencia de la competición y los intereses que se enfrenten, es evidente que cuando el deportista compite quiere hacerlo para ganar y cualquier partido es importante en todos los niveles, por lo que la exigencia hacia un árbitro o juez deportivo debe ser siempre la máxima. MESA DAVILA mantiene que “no cabe realizar una consideración, a priori, de árbitro aficionado o de árbitro profesional, por el hecho de su adscripción a una categoría nacional”341. El “árbitro o juez deportivo tiene como misión en síntesis, el hacer aplicar una serie de reglas del juego o deporte en cuestión, para resolver las controversias que se susciten, al tiempo que otorga oficialidad a los resultados que se obtengan, y es definido como aquel deportista o grupo de deportistas, que durante el ejercicio de una prueba o competición deportiva, aplica y hace respetar las reglas de juego en su modalidad deportiva, otorgando validez a los resultados que se obtengan342”. Esta figura puede actuar solo o de forma colegiada -con independencia de su propia jerarquía interna dentro del grupo- lo que no es problemático a la hora de su análisis, pues aunque fuera colegiada la actuación del árbitro, se plantea en el presente estudio su relación profesional como tal, y lo dicho para el órgano individual, es aplicable al órgano colegiado. En cualquier caso, con independencia del número de árbitros que participen en un evento deportivo, la relación profesional sería una por cada uno de ellos. 341 MESA DÁVILA, F., “La actividad deportiva del árbitro de fútbol: aproximación a la naturaleza jurídica y perspectivas de profesionalización a través de su laboralización.” op. cit. Consultado en la página web Iusport: http://www.iusport.es/opinion/arbitrosnat.htm, pág.5. Consultada a 10 de septiembre de 2016. 342 Nota extraída de HERNANZ ANGULO, R., en los apuntes del Master de Derecho Deportivo (Módulo 2-Asignatura 5.1-Bloque C). Año 2009-2011, pág.10. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 194 De ahí que debamos analizar en este trabajo su relación jurídica con el deporte y la posibilidad o no de su profesionalización o, al menos equiparación a otras figuras deportivas. 4.2. Naturaleza jurídica de la relación profesional del árbitro Esta relación profesional es incipiente y tangencial al concepto de deportista profesional, no ya en cuanto a su existencia en el deporte en sí, pues su actuación se remonta a la génesis del deporte como tal, sino en cuanto a la necesidad de su regulación. El planteamiento supone estudiar si el árbitro es incardinable dentro del RD 1006/1985, así como cuál es su relación con las federaciónes deportivas, para terminar esbozando una posible solución, a la regulación arbitral, sin perjuicio de determinar qué tipo de relación profesional ostenta el mismo, y en ello bajo el análisis de sus propias especificidades. MESA DÁVILA expone que: “la posible regulación laboral de la actividad del árbitro debería tener en cuenta las propias especificidades de la prestación del mismo, en el diseño del conjunto de derechos y deberes que afectarían a ambas partes343.” El estudio de la posible profesionalidad del árbitro ha sido tratado por la STSJ de Cataluña de 25 de mayo de 2015344, teniendo en cuenta que se han dictado escasísimas sentencias345 por los tribunales españoles que traten del fenómeno arbitral, en virtud de la cual se estimaba en parte el recurso interpuesto por la Asociación de Clubes de Baloncesto (ACB) contra la SJS n. 26 de Barcelona, de 14 343 MESA DÁVILA, F., “La actividad deportiva del árbitro de fútbol: aproximación a la naturaleza jurídica y perspectivas de profesionalización a través de su laboralización.”, op. cit., pág.1. 344 Sentencia comentada en BASAULI HERRERO, E. “Una nueva aproximación a la relación laboral de los árbitros y su posible integración como relación laboral especial. La Sentencia de 14-03-2014 del Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.43/2014 parte Doctrina. Ed. Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor, 2014. 345 Conviene mencionar que con anterioridad se dictó la STSJ de Galicia de 4 de febrero de 1999 donde se considera al árbitro fuera del ámbito del derecho laboral. Esta sentencia ha sido comentada en IRURZUN UGALDE, K. "La prestación de los árbitros: asunto pendiente en la industria del fútbol”. Revista jurídica del deporte, núm. 19, 2017. En esa línea, la STSJ de la Comunidad Valenciana de 9 de marzo de 2000. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 195 de marzo de 2014, que consideró la existencia de relación laboral entre un determinado árbitro y la ACB. Afirma que se dan las notas de la relación laboral distinguiéndolo del arrendamiento de servicios. A pesar de ello, el órgano superior revocó dicha resolución entendiendo todo lo contrario. Antecedente judicial de esta sentencia es la STSJ de Galicia de 4 de febrero de 1999, que estableció la inexistencia de relación laboral en la relación profesional del árbitro en la medida en que este se encarga de efectuar la potestad sancionadora ejerciendo por delegación ciertas potestades administrativas siendo agentes colaboradores de la administración, entendiendo en todo caso que no existe relación de dependencia alguna respecto a las federaciones y sí una integración dentro de ese organismo por aplicación del art. 30.1 LD346. El tribunal entiende que la relación entre los árbitros y las respectivas federaciónes no está comprendida en el ámbito del ET, al no concurrir en ella la nota de prestar aquéllos sus servicios dentro del ámbito de organización y dirección de éstas 347 , ya que si se parte de que los empleadores llevan a cabo, 346 Art. 30.1 LD: “Las Federaciones deportivas españolas son Entidades privadas, con personalidad jurídica propia, cuyo ámbito de actuación se extiende al conjunto del territorio del Estado, en el desarrollo de las competencias que le son propias, integradas por Federaciones deportivas de ámbito autonómico, Clubes deportivos, deportistas, técnicos, jueces y árbitros, Ligas profesionales, si las hubiese, y otros colectivos interesados que promueven, practican o contribuyen al desarrollo del deporte.” 347 Fundamento Jurídico quinto de la Sentencia del TSJ Galicia de fecha 4 de febrero de 1999: “A la vista de lo anteriormente expuesto, la Sala entiende que la relación entre los árbitros y las respectivas federaciones, no está comprendida en el ámbito del Estatuto de los Trabajadores, porque no concurre en ella la nota de prestar aquéllos sus servicios dentro del ámbito de organización y dirección de éstas; ya que, si se parte de que los empleadores llevan a cabo, fundamentalmente, el control de la actividad laboral, a través de sus facultades de dirección [artículos 5 c) y 20.1 del Estatuto de los Trabajadores], de clasificación, promoción y formación profesional en el trabajo (artículos 22 a 25 del citado Estatuto), y de sanción (artículos 54.1 y 58.1 de igual Estatuto); resulta: a) que no se puede inferir de todo lo expuesto que el árbitro demandante estaba obligado a realizar su trabajo bajo la dirección de la RFEF, porque, aparte de que no dependía de ésta, por prescripción legal -afirma el artículo 30.1 la Ley 10/1990, que, entre otros, los árbitros están integrados en ella, y se deduce de lo que se dispone en el punto 2 de este precepto que dicha integración tiene su origen en las funciones públicas de carácter administrativo, que ejercen las Federaciones, al actuar como Agentes colaboradores de la Administración Pública-, lo cierto es, además, que, en el desarrollo de la actuación, que le era propia -ejercer la potestad disciplinaria deportiva durante el desarrollo de los encuentros-, la federación demandada no podía, legalmente, interferir en ella, porque, el ejercicio de dicha potestad sólo estaba sujeta, por determinación del artículo 74.2 a) de la Ley del Deporte, a las Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 196 fundamentalmente, el control de la actividad laboral a través de sus facultades de dirección (arts. 5.c y 20.1 ET) de clasificación, promoción y formación profesional en el trabajo (arts. 22 a 25 ET) y de sanción (arts. 54.1 y 58.1 ET), debemos entender que los árbitros, al estar integrados y no depender de la federación correspondiente, no tienen por qué hacer su trabajo bajo la dirección de la federación, pues ésta no puede entrar a discutir las decisiones arbitrales durante un partido, y tampoco podrá tener la federación facultades sancionadoras con respecto a los árbitros pues lo que puede realizar esta es revisar las decisiones tomadas en un partido vía reclamación de las actas, y nada más, pues la sanción al árbitro es un procedimiento sancionador de carácter administrativo, lo que supone que la sentencia también entiende que el poder disciplinario no existe por parte de la federación con respecto a los árbitros, y por último, la federación no tiene facultades de clasificación, promoción y formación profesional de los árbitros pues estas facultades radican en los Comités de Árbitros348. disposiciones establecidas, en este caso, en la modalidad deportiva del fútbol; b) que tampoco se puede deducir, de lo indicado con anterioridad, que la Federación Española de Fútbol tenga facultades de clasificación, promoción y formación profesional de los árbitros, dado que éstas no radican en la misma, como entidad privada, con personalidad jurídica propia; sino en el Comité Técnico de Árbitros, que, si bien está constituido de manera obligatoria en su seno (artículo 22 del RD 1835/1991), lo está, no como un organismo dependiente de ella, sino integrado en la misma, también como consecuencia de las funciones públicas de carácter administrativo, que ejerce, con carácter complementario, como agente colaborador de la Administración Pública; y c) que, de la misma forma, del análisis de lo expuesto con anterioridad, no se puede llegar a la conclusión de que la RFEF tenga facultades sancionadoras sobre los árbitros, porque, tanto desde el punto de vista de las reclamaciones, que puedan plantearse contra sus actuaciones - afirma el artículo 82.1 a) de la Ley 10/1990 que los árbitros ejercen la potestad disciplinaria durante el desarrollo de los encuentros, de forma inmediata, debiéndose prever, en este caso, un adecuado sistema posterior de reclamaciones; y señala el punto 2 de este precepto que las actas por ellos suscritas del encuentro constituirán medio documental necesario, en el conjunto de la prueba de las infracciones a las reglas y normas deportivas-; como del de las infracciones que por ellos pudieren ser cometidas -que se califican, según los casos en muy graves, graves o leves (art. 76 y siguientes de la Ley citada), y que sólo se pueden imponer a través del correspondiente procedimiento disciplinario, de carácter administrativo, que dispone, a su vez, del pertinente sistema de recursos-; nada resulta acerca de una posible intervención de aquélla”. 348 Fundamento Jurídico cuarto de la STSJ Galicia de 4 de febrero de 1999: “Es decisivo, a efectos de resolver la cuestión de competencia en que, exclusivamente, se centra el segundo motivo del recurso, determinar si cabe incluir o no, en el ámbito del contrato de trabajo, la relación que unía a las partes; y, para ello, lo más importante, a su vez, es, a estos efectos, analizar si, en esa relación, concurre o no la nota de dependencia de los árbitros respecto de la RFEF, o lo que es lo mismo, de Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 197 Igualmente, dicha sentencia entendió que el comité de árbitros, que tiene capacidad de formar, clasificar y promocionar a los árbitros, es un organismo no dependiente de la federación respectiva, sino una figura que también está integrada en la misma. Otras sentencias349 han establecido que los descensos de categoría no tienen su causa en motivos disciplinarios sino que son una mera calificación de aptitud si realizan o no sus tareas en el ámbito de organización y dirección de ésta -no existiría inconveniente, dados los términos de la misma, en aceptar que concurren en ella las restantes, a que se refiere el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores-; y a tal fin, se considera de interés tener en cuenta los siguientes datos, proporcionados por la normativa vigente: a) que la RFEF, es, de acuerdo con lo que se establece en el artículo 30 de la Ley 10/1990, de 15 octubre (RCL 1990\2123), del Deporte, una Entidad privada, con personalidad jurídica propia, que, además de sus propias atribuciones, ejerce, por delegación, funciones públicas de carácter administrativo, actuando en este caso como agente colaborador de la Administración Pública; b) que, según se desprende de lo dispuesto en este mismo precepto, los árbitros se integran en ella -se hace, expresamente, referencia a integración, y no se utiliza la palabra dependencia u otra similar-, conjuntamente con otras entidades y colectivos, entre los que se hallan los Clubes de fútbol y la Liga Profesional de Fútbol; c) que, entre las atribuciones, que tiene la RFEF se halla la de la disciplina deportiva, que se extiende a las infracciones de reglas del juego o competición y normas generales deportivas tipificadas en la Ley, en sus disposiciones de desarrollo y en las estatutarias o reglamentarias de Clubes deportivos, liga profesional y federaciones deportivas españolas (artículo 73.1 de la Ley 10/1992), cuyo ejercicio corresponde, entre otros, a los árbitros, durante el desarrollo de los encuentros, con sujeción a las reglas establecidas, en este caso, para la modalidad de fútbol [artículo 74.2 a) de aquella Ley], lo que, como consecuencia de ello, deberán sancionar o corregir las acciones u omisiones que, durante el curso del juego, vulneren, impidan o perturben su normal desarrollo [artículo 73.2, en relación con el 74.2 a) de idéntica Ley]; d) que están legalmente previstos, y reglamentariamente desarrollados, en este caso, en los Estatutos de la RFEF, un sistema tipificado de infracciones, y otro de sanciones; y también los distintos procedimientos disciplinarios de tramitación e imposición, en su caso, de sanciones, y un sistema de recursos contra la imposición de éstas (artículo 75 de la mencionada Ley 10/1990), a través de los que, se tamiza, en vía administrativa, entre otras cosas, por una parte, lo que exponen los árbitros, en sus actas, acerca de las sanciones o correcciones que hubieron de adoptar en el ejercicio de la potestad disciplinaria deportiva, que les corresponde, y, por otra, la posible comisión de infracciones por los propios árbitros; y e) que, en el seno de la RFEF se halla constituido, por imperativo del artículo 22 del Real Decreto 1835/1991, de 20 diciembre (RCL 1991\3022), sobre federaciones Deportivas, un Comité Técnico de Árbitros, cuyo presidente es designado por el de la RFEF, que tiene como funciones, establecer los niveles de formación arbitral; clasificar técnicamente a los árbitros, proponiendo la adscripción a las categorías correspondientes, en función de pruebas físicas y psicotécnicas, de conocimiento de reglamentos, de experiencia mínima y de edad; proponer los candidatos a árbitros internacionales; aprobar las normas administrativas regulando el arbitraje; coordinar con las federaciones territoriales los planes de formación; y designar los colegiados de ámbito estatal no profesionales”. 349 SAN (Sala de lo C-A) de 27 de enero de 1986. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 198 para el desempeño de su función arbitral, habiendo seguido este criterio incluso el TS350. Vista la escasa casuística judicial relativa a la figura del árbitro, su aparición legal comienza con la LD, donde en su art. 30.1, dentro de su capítulo III referido a las Federaciónes Deportivas, establece que: “Las Federaciones deportivas españolas son Entidades privadas, con personalidad jurídica propia, cuyo ámbito de actuación se extiende al conjunto del territorio del Estado, en el desarrollo de las competencias que le son propias, integradas por Federaciones deportivas de ámbito autonómico, Clubes deportivos, deportistas, técnicos, jueces y árbitros, Ligas profesionales, si las hubiese, y otros colectivos interesados que promueven, practican o contribuyen al desarrollo del deporte”, siendo una referencia clara a que los árbitros son una parte más integrante de las federaciones deportivas. Con independencia de este ínterin judicial, es evidente que los árbitros prestan servicios voluntariamente, que lo hacen a cambio de una retribución o pago y lo hacen dentro del ámbito y organización de un organismo del que dependen, cual es normalmente una federación deportiva o en su caso una Liga351. La cuestión será plantear qué función tiene ese árbitro dentro de la federación o, mejor dicho, qué papel desempeña en la misma, pues en cierta medida participa de la federación en la que se integra, pero no se define hasta qué punto esa participación supone un cierto grado de dependencia, y ello porque el resto de notas características de la relación laboral parece indiscutible que se cumplen, esto es, voluntariedad, ajeneidad y remuneración. Por supuesto, no se dará la nota de remuneración en los deportes donde no se retribuya a la figura del árbitro, por lo que dejamos fuera de nuestro análisis dicho tipo de deportes. Por lo que respeta a la nota de ajenidad, el árbitro no dispone de medios económicos para realizar su función y percibe las cantidades antes mencionadas 350 STS de 26 de junio de 1981. 351 Sobre la contratación de los árbitros y las federaciones deportivas y ligas profesionales véase VERGARA PRIETO, N., “Los árbitros deportivos: travesía en el desierto”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.55/2017, 2017. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 199 con independencia del resultado de su labor. Además, es la federación, vía comité de árbitros, la que le indica dónde y cuándo debe acudir a los partidos. En cuanto a la nota de dependencia existen posturas enfrentadas: por un lado, la que mantiene la Jurisprudencia como por ejemplo la STSJ de Galicia mencionada con anterioridad352, a la que se ha unido la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social 353 cuando dispone que no existe tal nota de dependencia en la medida en que los árbitros están integrados en las federaciones354 y por tanto no están sujetos a las mismas de forma dependiente, y su integración se enmarca dentro del mundo del Derecho Administrativo, ya que ejercen funciones administrativas355 al actuar como agentes colaboradores de la Administración Pública356 , y además, no existe la potestad sancionadora de la federación en cuestión con respecto a sus árbitros, por lo que la relación entre los árbitros y las federaciónes es de carácter administrativo. Por otro, algún autor ha entendido que la nota en cuestión sí se da por cuanto que una cosa es la integración y otra la posibilidad de control y dirección de los 352 También la STSJ de la Comunidad Valenciana de 9 de marzo de 2000 pone de manifiesto que los árbitros no reciben mandatos ni órdenes de la RFEF en su actividad sino que las representan de forma genuina y que además el árbitro es la máxima autoridad en las competiciones deportivas. 353 Informe de fecha 12 de septiembre de 2012 de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social donde se establece la inexistencia de relación laboral del colectivo arbitral. 354 A propósito de la integración de los árbitros en las federaciones, es interesante poner de manifiesto que dicha integración se hace con la asunción de la preceptiva licencia federativa, y a modo de ejemplo: Los Estatutos de la Real Federación Española de Balonmano en su artículo 30 acogen la definición concreta de esta figura y determina que: “Son árbitros de balonmano las personas físicas, provistas de la preceptiva licencia, que se responsabilizan de la aplicación de las reglas de juego durante los encuentros, en los cuales constituyen la máxima autoridad” o los Estatutos de la Federación Española de Baloncesto, que es su artículo 108 establece que: “son árbitros, oficiales de mesa o técnicos arbitrales, con las categorías que reglamentariamente se determinen, las personas naturales que habiendo obtenido la correspondiente licencia federativa cuidan de la aplicación de las reglas del juego” 355 A propósito de la posible naturaleza administrativa del árbitro deportivo véase MARES ROGER, D. F. “Naturaleza ¿laboral o administrativa? del árbitro de fútbol” Revista General de Derecho, Nº. 670-671, 2000. 356 CAMPS POVILL mantiene que “Las federaciones deportivas se encuentran sometidas, además, a la tutela de las Administraciones Públicas, que varía de un ámbito territorial a otro” CAMPS POVILL, A., Las Federaciones deportivas. Régimen jurídico, Ed. Civitas SA, Deporte y derechos, Madrid, 1996, pág. 422. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 200 árbitros por parte de las federaciones357. Se ha remarcado el hecho de que el árbitro no solo aplica las reglas del juego en el momento de la disputa del encuentro deportivo del que se trate, sino que también aplica las normas federativas358, por ejemplo, el control de las licencias de los deportistas, lo que hace que ya exista esa nota de dependencia y sobre todo un elemento sancionador por parte de la federación si no hace cumplir las obligaciones federativas aplicables, amén de tener en cuenta que algunos estatutos federativos establecen expresamente que los árbitros están sometidos a la disciplina de la federación359 , llegando incluso a confundir con cierta asiduidad que la disciplina la impone la propia federación, más que el comité técnico de árbitros respectivo. Conviene tener en cuenta lo establecido en el art. 74 LD en lo relativo a la potestad sancionadora de los árbitros, en el sentido de que estos la tienen en el desarrollo de los encuentros, lo que hace que tengan cierta libertad en la aplicación de las normas sin injerencia de la federación, pero por otra parte, es importante remarcar que en ese mismo precepto se establece que existe una potestad disciplinaria de las federaciónes deportivas respecto de sus árbitros, lo que supone que en cierta medida vuelva a aparecer la nota de dependencia. Las decisiones del árbitro durante un encuentro no están fiscalizadas por la federación y no existe una sanción más allá de la mera decisión que se toma en el encuentro en cuestión360, pero en cualquier caso el que decidirá la sanción será el 357 Véase, RODRIGUEZ TEN, J. Régimen Jurídico del Arbitraje Deportivo, Bosch, Barcelona, 2010. 358 Al respecto, GARCIA SILVERO expone que como función del árbitro está “la aplicación de las reglas técnicas concretas de la respectiva modalidad deportiva previamente fijada por cada federación, elemento necesario en el deporte de competición” GARCIA SILVERO, E., “La extinción de la relación laboral de los deportistas profesionales”, op. cit., pág. 53. 359 Sirvan de ejemplo los Estatutos de la Federación Madrileña de Esgrima donde en su artículo 23° establece que “Son obligaciones básicas de los árbitros: a) Someterse a la disciplina federativa.” Igualmente el artículo 62 del Reglamento general y de competiciones de la Federación Española de Baloncesto establece que “Son deberes básicos de los árbitros, oficiales de mesa y técnicos arbitrales, en el ámbito federativo, los siguientes: a) Someterse a la disciplina de la Federación Española de Baloncesto.” 360 Art. 82.1 LD: “Son condiciones generales y mínimas de los procedimientos disciplinarios las siguientes: a) Los jueces o árbitros ejercen la potestad disciplinaria durante el desarrollo de los encuentros o pruebas, de forma inmediata, debiéndose prever, en este caso, un adecuado sistema posterior de reclamaciones” Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 201 correspondiente órgano disciplinario de la federación siendo el árbitro un mero transmisor -denunciante- de la actuación del deportista merecedora de sanción, lo que hace que esa idea de que en sus decisiones no hay injerencia de la federación se diluya y gane muchos enteros la tesis de que existe realmente una dependencia federativa de los árbitros. Al amparo del análisis de ciertas normas federativas, en el régimen sancionador de los árbitros se establecen obligaciones como el pasar pruebas físicas o la obligación de confeccionar el acta del partido. Hay que destacar la existencia de comités de árbitros dentro de las federaciones361, que son los que se van a encargar de la formación y promoción de los árbitros, si bien dichos organismos también están integrados en el seno de una federación deportiva, y por tanto no es la federación la que promociona, clasifica y forma los árbitros de su disciplina deportiva 362 si no ese organismo integrado también, como el árbitro, en la propia federación. Ahora bien, los comités de árbitros, o los organismos asimilados a los mismos en las diferentes federaciones, no tienen personalidad jurídica al no ser independientes de la federación y sus decisiones deben ser refrendadas por la junta directiva de la federación de turno, que suele formar parte del citado comité. Una posible solución pasa por separar completamente esos comités arbitrales de las federaciones, creando un organismo ad hoc que regule a los árbitros y quede 361 Sirvan de ejemplo los siguientes: Art. 37 de los Estatutos de la Real Federación Española de Fútbol: “El Comité Técnico de Árbitros.1.- El Comité Técnico de Árbitros atiende directamente al funcionamiento del colectivo federativo de árbitros, y le corresponden, con subordinación al Presidente de la RFEF, el gobierno, representación y administración de las funciones atribuidas a aquéllos.” Art. 45 de los Estatutos de la Federación Española de Baloncesto: “1.- En el seno de la Federación Española de Baloncesto se constituirá el Comité Técnico de Árbitros, como órgano encargado de regular la actividad del arbitraje en las competiciones organizadas por ésta y promocionar la formación arbitral en colaboración con las federaciones autonómicas.” Art. 49.1 de los Estatutos de la Real Federación Española de Ciclismo: “El Comité Técnico de Árbitros asciende directamente al funcionamiento del colectivo federativo de árbitros. Le corresponde, bajo la dirección del Presidente de la RFEC, el gobierno, representación y administración de las funciones atribuidas a aquellos.” 362 STS Galicia de 4 de febrero de 1999. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 202 fuera tanto de las federaciones como de las ligas correspondientes y totalmente independiente, incluso llegándose a formar un colegio oficial de árbitros y actuando los mismos como un profesional liberal independiente pero colegiado, sin perjuicio de la exigencia al árbitro de las licencias y garantías que cada deporte pudiera establecer. La nota de dependencia no está devaluada con lo dicho en líneas superiores, es más, hay ciertos elementos o indicios que hacen que estemos ante esa dependencia de los árbitros con respecto a las federaciones. Es conocido que los árbitros han sido sancionados por los comités antedichos por cuestiones como llegar tarde a un evento, o directamente no acudir, o efectuar ciertas declaraciones, etc., siendo sancionados con multas económicas o suspensión de su función, o como dicen ciertos sectores periodísticos se les “pone en la nevera” aludiendo a un término despectivo relativo a la no designación de ciertos árbitros para ciertos partidos o durante ciertos periodos de tiempo363. No se puede obviar que los árbitros tienen remuneración, que si bien se va reduciendo a medida en que se baja la categoría, la misma existe y hay que tenerla en cuenta. El árbitro percibe una cantidad económica por sus servicios, que abonan los clubes al tiempo del partido siendo generalmente impuesta la cantidad por la federación deportiva que se trate, abonando una cantidad mayor cuanto más alta sea la categoría de la competición que se disputa, lo que nos lleva irremediablemente a plantearnos que el descenso o ascenso del árbitro a una categoría determinada va a suponer un cambio en su economía, por lo que su relación con el deporte se ve afectada por decisiones de órganos ajenos. A los colegiados desde el inicio de su actividad, se les abona una cantidad, que es acordada por su comité de árbitros, y sirviéndonos de ejemplo el deporte del 363 Sobre sanciones a árbitros conviene mencionar las SSTCT de 19 de diciembre de 1979 y 20 de diciembre de 1979. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 203 fútbol364, dicha cantidad es satisfecha en efectivo por el equipo local o en algunas ocasiones entre el local y el visitante -salvo que hayan pactado otra cosa con la federación-. Dicha cantidad se incrementa conforme van arbitrando a jugadores de más edad. Cuando llegan a arbitrar a jugadores que han terminado su edad juvenil y pasan a sénior se abona una cantidad en base a la categoría, generalmente unificándose un recibo para todos los clubes de la categoría, debiendo el árbitro realizar una liquidación en la que se desglosan los honorarios, las dietas, el kilometraje y una cantidad que se invierte, teóricamente, en la organización arbitral. En función de la cantidad resultante, el árbitro deberá devolver la cantidad restante del cálculo a la federación o ésta, a su vez, abonarle al colegiado la cantidad necesaria hasta cubrir el coste del arbitraje. De esta forma se abonan las cantidades desde la más baja categoría regional senior hasta la segunda división B en el ámbito del fútbol365. Es sabido que los árbitros realizan su actividad, dentro de determinadas categorías o divisiones deportivas, lo que supone que ascenderán o descenderán, en función de ciertas circunstancias y decisiones del organismo competente, que suele ser la federación a través del mencionado comité de árbitros, con lo que su remuneración está directamente relacionada con las decisiones de la federación correspondiente. Parece que la relación laboral está servida, pues, como se ha analizado, se dan todas las características de la laboralidad en la relación existente de los árbitros con sus federaciones, si bien el escollo principal será la calificación de la federación 364 Para el deporte del fútbol véase PALOMAR OLMEDA, A. La profesionalización del arbitraje en el ámbito deportivo: una realidad controvertida (su concreción en el ámbito del fútbol), en PALOMAR OLMEDA A. (DIR), Cuestiones actuales del fútbol profesional, Real Federación Española de Fútbol, Madrid, 2000. Para una mayor aproximación al árbitro en el fútbol en particular y al deporte del fútbol en general véanse el siguiente artículo y monografía respectivamente, MILLAN GARRIDO, A. “El árbitro de fútbol y la violencia en el deporte, el dopaje y las elecciones federativas”, Revista Española de Derecho Deportivo, Nº. 22, Asociación Española de Derecho Deportivo, Madrid, 2008 y MILLÁN GARRIDO, A. Derecho del Futbol: presente y futuro, Ed. Reus, Madrid, 2016. 365 Esto no es siempre así, en la medida en que en el fútbol sala los clubes abonan los honorarios a la Liga Nacional de Fútbol sala, antes del comienzo de la temporada deportiva, quien a su vez se lo entrega a la Federación Española de Fútbol, para que por medio de los Comités Técnicos perciban finalmente su importe los árbitros. HERNANZ ANGULO, en los apuntes del Master de Derecho Deportivo (Módulo 2-Asignatura 5.1-Bloque C). op. cit., pág. 49. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 204 como empleador del árbitro, esto es, se plantea el problema de que si estamos ante una relación laboral, necesariamente debe existir un empleador, que en este caso sería la federación correspondiente. Es MESA DÁVILA, antiguo árbitro colegiado en el deporte del fútbol, quien afirma que “como hemos señalado, la principal dificultad normativa, es la determinación del sujeto empleador, por cuanto en la actividad deportiva del árbitro, son perfectamente identificables las nociones jurídico-laborales de trabajador y ejercicio de una actividad por cuenta ajena, dependientemente y de una manera retribuida y voluntaria, con las especialidades recogidas en el RD 1006/85. Por lo tanto, y siendo consecuentes con la realidad normativa, sólo cabría hablar "lege ferenda" de laboralización366.” Y no le falta razón, aunque como ya se ha avanzado, será la jurisprudencia la que con base en las sentencias dictadas tendrá que ir configurando la noción de empleador de la federación, como ya hizo al inicio de la calificación de los deportistas como relación laboral especial al discutir sobre la naturaleza empleadora de los clubes y entidades deportivas. 4.3. Posibles soluciones al problema arbitral Debe ser promulgado un Real Decreto que regule la relación laboral especial de las figuras del árbitro y jueces deportivos, al amparo del art. 2.1.i) ET367, que solventara todas las dudas acaecidas al amparo de esta figura regulando, y resolviendo, de una vez por todas, los problemas surgidos al calificar la naturaleza jurídica de esta relación laboral o profesional. La posibilidad de que se esté ante un trabajador por cuenta ajena, ha sido desestimada por la jurisprudencia, aunque por lo manifestado en estas líneas 366 MESA DÁVILA, F., “La actividad deportiva del árbitro de fútbol: aproximación a la naturaleza jurídica y perspectivas de profesionalización a través de su laboralización.”, op. cit. punto 8. 367 Art. 2.1.i) ET: “Se considerarán relaciones laborales de carácter especial… i) cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una ley”. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 205 relativas a las notas de laboralidad parece que debe ser revisada dicha calificación jurisprudencial368. Cabría plantearse la posibilidad de desligar completamente a los árbitros del estamento federativo con su encuadre dentro del RETA. Así parece que lo ha entendido la normativa francesa, pues se considera al árbitro como un servidor público y los sitúa dentro de los trabajadores autónomos desligados de las federaciónes salvo en lo que respecta a su ficha federativa y la subordinación que, obviamente, deben mantener respecto a los reglamentos y demás normativas federativas369. 368 Según GUERRERO OSTOLAZA, el problema del árbitro se reduce a determinar dónde nos movemos, si en el campo laboral o administrativo. GUERRERO OSTOLAZA, J. M., “Naturaleza jurídica de la relación de servicios prestada por los árbitros de fútbol. Comentario de la STSJ Galicia de 4 de febrero de 1999”, Revista la Ley, núm. 5/1999, 1999, págs. 8466 y ss. 369 En Francia en 10-10-2006 se adoptó una proposición de ley, por parte de la Cámara de los Diputados, (Assemblé Générale) proveniente del Senado y que se ha aprobado sin modificación, sobre “distintas disposiciones relativas a los árbitros”, establece que a los árbitros no se les podrá considerar como trabajadores de la federación sino que su trabajo es el de un “trabajador independiente” ó también llamado autónomo. Esta proposición de Ley dio lugar a la Ley número 2006-1924 de 23 de octubre, que entró en vigor el 1 de enero de 2007. Al igual que en España, en el país galo han existido voces que abogaron por la profesionalidad del árbitro o al menos un cambio en su estatus, que han llevado a que se apruebe un texto mínimo, que, con el fin de definir claramente qué figura representa legalmente un árbitro, han establecido un Estatuto del árbitro que modifica distintas leyes y códigos franceses. En un primer lugar, se ha completado el Código del Deporte francés añadiendo un capítulo especial destinado a los árbitros dentro de las “disposiciones aplicables a los deportistas”, considerándolo un deportista más. Define como dos pilares básicos del contenido lo que son la independencia y la imparcialidad como dos elementos necesarios no sólo para la labor del árbitro sino para que los demás componentes de un deporte, los deportistas strictu sensu y los aficionados. De especial importancia es que considera al árbitro como encargado de una “misión de servicio público” confiriéndole una especial protección como “servidor público” modificando en base a ello el mismísimo Código Penal, incluyendo a los “árbitros” en un sistema en el que cuando sean víctimas de ciertas conductas, las penas a los infractores pueden ser de cierta entidad, como por ejemplo: Dos años de prisión y 30.000 € de multa a quienes “amenacen con cometer un crimen”, tres años de prisión y 45.000 € de multa a quienes, con una agresión, hayan imposibilitado al árbitro por espacio de hasta ocho días en su trabajo, y cinco años de prisión y 75.000 € de multa para quienes hayan imposibilitado, con su agresión, a un árbitro con más de ocho días para su trabajo. Finalmente en el terreno meramente laboral se consideran a los árbitros como autónomos, no pudiendo ser trabajadores de la federación, posición legal que evita multitud de problemas ligados a hechos presuntamente contractuales, de seguridad social, fiscales, etc.… de tal forma que serán no dependientes de las federaciones más que en las licencias que éstas les expidan y en la subordinación a los reglamentos federativos. Expresamente se les permite obtener beneficios de Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 206 Esta solución sería acorde con el contenido del art. 1 del Estatuto del Trabajador Autónomo que dispone: “La presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena”370. Si no existe dependencia de la federación, tal y como ha recogido nuestra jurisprudencia, sería más propio el encuadramiento en esta figura pues realiza una actividad económica a título lucrativo371. Por otra parte, avanzando en esa tesis, se podrían entroncar con la figura del Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente (TRADE) 372 al tener a la federación como “único cliente”. Esta solución no es nueva desde el punto de vista práctico en nuestro país pues en el seno de la ACB, ya en el año 2010, en concreto el día 31 de agosto, se firmó un documento conocido con el nombre de Acuerdo de Interés Profesional entre dicha asociación, la AEBA (Asociación Española de Baloncesto Arbitral), el propio CSD y la Federación Española de Baloncesto dónde se establecía que a partir de esa fecha sería la propia federación la que abonaría a los árbitros sus emolumentos terminando con la práctica anterior que suponía que la retribución del colectivo orden social, dentro de su afiliación a la seguridad social, ya que estarán incluidos de forma obligatoria, en el régimen general de la seguridad social, con lo que se modifica igualmente el Código de la Seguridad Social. Así mismo que beneficios fiscales que les permita exceptuar de la consideración de obtención de “honorarios o indemnizaciones” las cantidades que tengan por fin pagar los gastos necesarios para su labor arbitral. En otros ordenamientos jurídicos europeos se mantiene una regulación indeterminada en cuanto a su naturaleza jurídica y régimen legal de aplicación. En la liga inglesa se ha externalizado el servicio arbitral en el ámbito del fútbol. 370 Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo. 371 Sobre otras formas de dependencia no laboral, diferentes a la dependencia económica, véase SELMA PENALVA, A., Los límites del contrato de trabajo en la jurisprudencia española, op. cit. 372 Art. 11 Ley 20/2007: “1.Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el artículo 1.2.d) de la presente Ley son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales.” Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 207 arbitral de baloncesto lo abonaban los clubes y estableciendo una calificación de los mismos como autónomos si bien económicamente dependientes de la misma. Incluso en el propio documento en su anexo I se ofrecía un modelo normalizado de contrato de arrendamiento civil de servicios profesionales para los árbitros ACB. Sería la propia Federación Española de Baloncesto la que con motivo del procedimiento judicial conocido como caso “Mitjana”373, argumentó como una de sus líneas de defensa, que más que entender que existe una relación laboral entre el árbitro actor del procedimiento y la federación, sería más adecuado hablar de una relación de TRADE, pues existía una relación civil entre las partes. Dentro de las posibles soluciones como trabajador por cuenta propia surge la posibilidad de que se pueda estar, o bien ante un autónomo desde el punto de vista de su adscripción a un régimen determinado de la Seguridad Social, o bien ante un profesional liberal, integrado en un colegio profesional. Idea que podría tener cierta viabilidad, en el sentido de que se conseguiría la separación y por tanto la no integración del árbitro dentro de la federación, surgiendo un organismo totalmente autónomo, fiscalizado por sí mismo y su colegio profesional. De este modo, sus intereses estarían mucho mejor representados, pues será su colegio el que velara por los árbitros, con independencia de su disciplina deportiva. El mayor inconveniente es la ingente cantidad de disciplinas deportivas existentes que complica la existencia de un solo colegio profesional, pues la especialización será importantísima a la hora de la defensa de un árbitro en el conocimiento de todas las antedichas disciplinas deportivas. De optar por esta opción podrían tener incluso su propia mutualidad general del arbitraje. 373 Ya mencionado en este trabajo al hilo del estudio de la STSJ de Cataluña de 25 de mayo de 2015. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 208 En cualquier caso esta posibilidad no iría contra la regulación recogida en el art. 31.3 LD374 que permite que los jueces y árbitros puedan auto gobernarse y ser electores y elegibles, si bien lo regula en relación a las federaciónes deportivas, lo que no obsta a que, extra muros de dichas federaciones, también tuvieran esa capacidad de auto regularse y organizarse. Otra posibilidad es la existencia de un arrendamiento de servicios propio del ámbito civil y no laboral, como contrato entre partes en virtud del cual una parte se obliga con respecto a la otra a realizar un servicio por un tiempo o por una obra determinada375. FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ plantea la posibilidad de que estemos ante un contrato administrativo376. Este autor, a pesar de que no está de acuerdo con dicha calificación de contrato administrativo 377 , expone con claridad los posibles argumentos a favor de este tipo de contratación, manifestando que “dicha solución encontraba fundamento en la versión originaria del artículo 5.2.a) Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, la cual consideraba como tal los celebrados excepcionalmente por los Organismos Autónomos vinculados a estas últimas, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general y no tengan carácter industrial o mercantil, con personas físicas para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales”, afirmando que el árbitro representará a la federación en los terrenos de juego 378 , sin embargo, el mismo autor desecha la idea, conclusión que debe 374Art. 31.3 LD. La consideración de electores y elegibles para los citados órganos se reconoce a: “...Los técnicos, jueces y árbitros, y otros colectivos interesados, asimismo en similares circunstancias a las señaladas en el precitado párrafo anterior.” 375 BERMEJO VERA se opone a esta posibilidad de arrendamiento de servicios. BERMEJO VERA, J., “Árbitros y jueces deportivos”, Revista Española de Derecho Deportivo, núm. 4, Ed. Civitas, 1994. 376 FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, R., “La prestación de servicios de árbitros y entrenadores”, Revista Aranzadi de derecho de deporte y entretenimiento, op. cit., págs. 107-117. 377 En cualquier caso, por algunos tribunales (Por todas, las STS de 30 de mayo de 1988, o la STSJ de Andalucía (Sevilla) de 14 de octubre de 1999) entendieron que la jurisdicción competente es la contencioso-administrativa por considerar que el árbitro hacía funciones públicas delegadas. 378 En esa línea, BERMEJO VERA, J.: “Árbitros y jueces deportivos”, Revista española de derecho deportivo, op. cit., pág. 208. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 209 compartirse, en función de que es poco probable que a las federaciones se les aplique la normativa de contratación administrativa379. Conviene destacar que las federaciones son un agente colaborador de la Administración Pública. Las federaciones deportivas, bajo la coordinación y tutela de la administración correspondiente, ejercen diversas funciones públicas delegadas con el fin de contribuir a la efectiva promoción del deporte. Por lo que su actuación se rige, en unos casos por Derecho Administrativo y en otros por Derecho Privado, en función de que dicha actuación se desarrolle en virtud de las funciones públicas delegadas o no. Las federaciones ostentan cierta utilidad pública, en los términos establecidos en la normativa estatal aplicable380, aunque al tratarse de entidades privadas, su régimen interno vendrá regulado a través de sus Estatutos y Reglamentos aprobados en el seno de su Asamblea General. Son entidades deportivas de carácter privado y naturaleza asociativa, sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, consistentes en la promoción, práctica y desarrollo de la modalidad deportiva correspondiente, cuyo ámbito de actuación se extiende al conjunto del territorio autonómico en el desarrollo de las competencias que le son propias381. 379 La LD los califica de entidades privadas por amor del art. 30: “1. Las Federaciones deportivas españolas son Entidades privadas, con personalidad jurídica propia, cuyo ámbito de actuación se extiende al conjunto del territorio del Estado, en el desarrollo de las competencias que le son propias, integradas por Federaciones deportivas de ámbito autonómico, Clubes deportivos, deportistas, técnicos, jueces y árbitros, Ligas profesionales, si las hubiese, y otros colectivos interesados que promueven, practican o contribuyen al desarrollo del deporte. 2. Las Federaciones deportivas españolas, además de sus propias atribuciones, ejercen, por delegación, funciones públicas de carácter administrativo, actuando en este caso como agentes colaboradores de la Administración pública.” 380Art. 32 Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho Asociación 381 Existen no solo federaciones deportivas nacionales sino que también puede existir una federación autonómica por deporte. Las federaciones deportivas autonómicas, además de sus propias atribuciones, ejercen, por delegación, funciones públicas de carácter administrativo, actuando así como agentes colaboradores de la Administración Pública, bajo la coordinación y tutela de la Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 210 En cualquier caso, no se puede considerar al árbitro como una instancia más en la justicia deportiva, ni puede entenderse que el colegiado sea un “agente” de la Administración Pública en el ejercicio de la potestad sancionadora382, ni que ejerza propiamente esa potestad. Estas previsiones doctrinales ya se han visto traspuestas a algunas Leyes del Deporte autonómicas, excluyendo nítidamente al árbitro o juez deportivo del ejercicio de la potestad disciplinaria, constituyéndose éste como un mero ejecutor de las reglas de la competición383, y derivando el ejercicio de esta función pública delegada hacia los respectivos comités deportivos. También se ha planteado por la doctrina384 que estemos ante un trabajador que deba encuadrarse dentro de la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos, regulada en el del Real Decreto 1435/1985. Cierto es que el administración correspondiente. Están declaradas por LD como Entidades de Utilidad Pública, siendo la principal organización deportiva en el nivel asociativo privado de ámbito autonómico. Dichas federaciones están integradas por clubes deportivos, deportistas, técnicos, jueces y árbitros, Ligas de competición, si las hubiere, y otros colectivos interesados que promuevan, practiquen o contribuyan al desarrollo del deporte; teniendo una estructura interna y funcionamiento a través de estatutos y reglamentos internos respetando los principios democráticos y representativos. No obstante, una de las diferencias fundamentales entre las federaciones deportivas de carácter nacional y las autonómicas residen en que en las primeras se integran, como entidades asociativas, las ligas profesionales, que integran exclusiva y obligatoriamente a todos los clubes que participen en competiciones oficiales, profesionales y de ámbito estatal e internacional; por lo que para la participación de sus miembros en este tipo de actividades o competiciones las federaciones deportivas autonómicas deberán integrarse en las federaciones deportivas españolas correspondientes. Igualmente, las federaciones deportivas autonómicas integradas en las federaciones españolas correspondientes, ostentarán la representación de éstas en la respectiva Comunidad Autónoma, no pudiendo existir en ella delegaciones territoriales de las federaciones españolas cuando se haya realizado esta integración. Para la participación en competiciones deportivas oficiales de ámbito estatal será preciso estar en posesión de una licencia deportiva expedida por la correspondiente federación española, según su reglamento y la LD. Sólo podrá existir una federación deportiva autonómica por cada modalidad deportiva, salvo las polideportivas para personas con minusvalía, y tendrán que estar registradas en el CSD. 382 Ello a pesar de que el árbitro puede ser sujeto titular del poder disciplinario en el ámbito administrativo. CASTEJÓN Y CHICO DE GUZMÁN, D.: «El deporte como ámbito de la relación laboral, situación actual». Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 680, Ed. Aranzadi, 2005. 383Art. 82 LD en sus puntos 2 y 3: “2. Las actas suscritas por los jueces o árbitros del encuentro, prueba o competición constituirán medio documental necesario, en el conjunto de la prueba de las infracciones a las reglas y normas deportivas. 3. En aquellos deportes específicos que lo requieran podrá preverse que, en la apreciación de las faltas referentes a la disciplina deportiva, las declaraciones del árbitro o juez se presuman ciertas, salvo error material manifiesto.” 384 CARDENAL CARRO, M., Deporte y Derecho, op. cit., pág. 172. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 211 árbitro ejerce su actividad en un espectáculo público, al que se accede pagando una entrada, incluso formando parte del espectáculo, y sometido a aprobación o desaprobación de los espectadores, y eso lo convierte en una opción perfectamente viable cuya consideración se encuentra condicionada al mismo elemento que la relación laboral común: la existencia a o no de dependencia, que como hemos visto ha sido negada por la jurisprudencia existente hasta la fecha. En cualquier caso, no parece que esta sea la posibilidad más acertada para calificar la relación profesional de los árbitros, pues el árbitro hace su trabajo de forma regular y eso no encaja bien con la definición que nos da el RD 1435/85 en cuanto que no exige regularidad y el RD 1006/1985 sí la exige y además se da la circunstancia de que la figura del árbitro tiene una actuación regular en las competiciones. La consideración de los árbitros como deportistas profesionales bajo el amparo del RD 1006/1985 ha sido negada por la jurisprudencia, al no considerar que exista relación laboral alguna y mucho menos que estemos ante un deportista profesional pues ni tan siquiera la SJS n. 26 de Barcelona, reconociendo la existencia de relación laboral con la ACB del árbitro, le otorgó tal calificación. No puede obviarse que el término “practican deporte” es precisamente lo que hacen los árbitros, o por el hecho de que sean jueces del evento deportivo ¿no practican a su vez dicho deporte? Siendo evidente que sería inconcebible el evento deportivo sin un juez que determine cuándo se cumplen o no las reglas del mismo, y no solo eso, sino que además la propia actividad arbitral, en muchos casos es una actividad física. De hecho, tienen obligación de superar una serie de pruebas físicas para mantenerse en una categoría determinada. Pero no buscan “la victoria o el triunfo, y por tanto no tendría encaje dentro de la noción de deportista: la realidad nos refleja que tampoco se busca triunfo o victoria alguna con el ejercicio del aerobic más que la autosatisfacción, y no por ello se niega la condición de deportistas a sus practicantes; el árbitro dentro de su trayectoria Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 212 deportiva busca igualmente triunfos o victorias que no son sino su propia autosatisfacción, así ́como la obtención de las categorías superiores”385. Cabría plantearse si cumple los requisitos que establece el RD 1006/1985 pero estar “dentro del ámbito de organización y dirección de un Club o entidad deportiva”, supone, de entrada, la imposibilidad de considerar al árbitro como un deportista profesional en modo alguno, de hecho, no hay un poder directivo sobre el árbitro que les obligue a preparar cada una de sus intervenciones en los partidos para los que han sido designados, a diferencia de como lo hacen los deportivas, que deben seguir un plan táctico, técnico, físico y de estudio del rival, y son los propios árbitros los que se auto organizan para afrontar cada uno de los partidos. Dicho esto, nos remitimos a lo expuesto líneas arriba sobre la dificultad de calificar a la federación como club o entidad deportiva. Por último, la posibilidad de que los árbitros puedan ser incardinados como deportistas profesionales por la vía del art. 1.3 RD 1006/1985386 en el sentido de plantear que ostenta una relación regular para participar en espectáculos deportivos se diluye desde el momento en que la normativa citada requiere que dicha relación regular lo sea con “empresas cuyo objeto social consista en la organización de espectáculos deportivos” o “empresas o firmas comerciales” pues de existir una relación laboral con un empleador, éste lo será la propia federación de la actividad deportiva a la que se dedique el árbitro, sobre todo teniendo en cuenta que las federaciónes de acuerdo con lo que se establece en el art. 30 LD son entidades privadas, con personalidad jurídica propia, que, además de sus propias atribuciones, ejercen, por delegación, funciones públicas de carácter administrativo. Igualmente, ciertas instituciones de la relación laboral especial de deportistas profesionales se desnaturalizarían por inaplicación, como por ejemplo la cesión, 385 HERNANZ ANGULO, R., “Las relaciones jurídicas de los árbitros y jueces deportivos”, Revista Derecho Deportivo, núm.5, Junta de Andalucía, 2004, pág. 89. 386 Art. 1.3 RD 1006/85: “Quedan incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto las relaciones con carácter regular establecidas entre deportistas profesionales y empresas cuyo objeto social consista en la organización de espectáculos deportivos, así como la contratación de deportistas profesionales por empresas o firmas comerciales, para el desarrollo, en uno y otro caso, de las actividades deportivas en los términos previstos en el número anterior.” Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 213 compensación por preparación o formación, o incluso el problema de la prohibición de readmisión tras un despido que dejará al árbitro sin posibilidad alguna de trabajar una vez calificado el mismo como improcedente pues que no hay más empleador posible que la propia federación del deporte que arbitra. Esta solución debe ser desechada debiendo decantarnos por una regulación ex profeso de este tipo de relación laboral que regule de forma clara y precisa todas las vicisitudes del contrato de árbitro y juez deportivo con las federaciónes correspondientes o en su caso el permitir la coligación de los árbitros dentro de un colegio profesional creado para y por ellos de conformidad con las ideas expuestas con anterioridad. 5. El monitor deportivo 5.1 Concepto de monitor deportivo Es de actualidad la situación existente entre los trabajadores de clubes y asociaciones deportivas sin ánimo de lucro que se dedican sobre todo al deporte base. Los monitores deportivos apenas perciben cantidades suficientes para realizar su labor, alrededor de 200 y 300 euros mensuales, de entidades que apenas se sustentan con las aportaciones de los propios asociados o por las subvenciones de la Administración, lo que evidencia la precariedad a la que se enfrentan este tipo de profesionales dentro del mundo laboral. El problema radica en la permisibilidad que la administración laboral tenía respecto a los clubes y entidades deportivas en sus áreas de deporte base, al no exigirles las obligaciones genéricas de cualquier empresario de dar de alta a sus trabajadores y cumplir con el pago de cuotas a la Seguridad Social pues resulta evidente la relación laboral de dichas personas, ya que se dan todos los caracteres de laboralidad del art. 1.1 ET. La crisis que ha azotado España desde el año 2008 ha propiciado que sean muchos los casos de impagos a éste tipo de trabajadores, llegando esta problemática tanto a los Juzgados de lo Social como a la Inspección de Trabajo y a Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 214 la Tesorería General de la Seguridad Social, y ante la evidente relación laboral del personal que trabaja en este tipo de organizaciones motivó la búsqueda de una solución. Numerosas fueron las actuaciones inspectoras llevadas a cabo a clubes de fútbol por la inspección de trabajo, dando lugar a una serie de problemas importantes, como, la eterna discusión relativa a si los monitores deportivos perciben retribución o compensación de gastos, pues es evidente que los técnicos de equipos de deporte base trabajan cumpliendo con todas las notas de laboralidad. Es con la Ley 14/2013 de 27 de septiembre sobre Emprendedores y su Internalización, cuando se incluyó en la disposición adicional decimosexta una primera aproximación: “En el plazo de 4 meses desde la aprobación de la presente Ley el Gobierno procederá a realizar un estudio de la naturaleza de la relación jurídica y en su caso encauzamiento en el campo de aplicación de la SS de la actividad desarrollada en los Clubs y entidades deportivas sin ánimo de lucro que pueda considerarse marginal y no constitutivo de medio fundamental de vida”. Asimismo recogía “la creación de grupos de trabajo que lo formaban miembros del CSD y representantes del ministerio de empleo y SS con el fin de averiguar la salida a ésta problemática”. Se formaron grupos de trabajo entre personal del CSD y el Ministerio de Empleo387 y tras numerosas reuniones se elaboró un informe en el que se afirmaba que resulta difícil ignorar el carácter laboral de las relaciones de aquellos que en el ámbito de organización y dirección del club o entidad deportiva para la que prestasen servicios retribuidos. Ante ello se propone regular principalmente esta relación mediante un contrato a tiempo parcial, un tipo de contrato que facilita al empresario flexibilidad para combinar la asignación del tiempo de trabajo, y al trabajador le permite conciliar mejor su vida laboral y personal, con la facilidad que 387Para conocer el texto íntegro del informe que se elaboró así como conocer más datos sobre el presente problema, véase la página iusport: http://iusport.com/not/2604/el-csd-propone-el-contrato- a-tiempo-parcial-para-los-entrenadores-del-deporte-base/. Consultada a 10 de septiembre de 2016. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 215 durante el 2014 este contrato tendría una reducción del tipo de cotización por desempleo del 1%. Siendo una de las cuestiones deportivas más controvertidas de los últimos años, el informe mencionado derivó en el trabajo publicado por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, denominado “Estudio sobre la actividad desarrollada en los Clubs y entidades deportivas sin ánimo de lucro” elaborado en enero de 2014. Se intentaba determinar si la labor que desempeñan los monitores deportivos debe ser considerada relación laboral o no. Al considerar relación laboral este tipo de prestación de servicios, los costes de Seguridad Social recaerían en los padres de los niños que practican la actividad física, pues es raro que los clubes generen de por sí ingresos. Esta medida puede tener más un sustento recaudatorio que de legalidad en sí misma, aunque de escasa cuantía, siendo más propio el crear un tipo especial de cotización para evitar la desaparición de muchos clubes de deporte base. Conviene destacar el problema general que se plantea al afectar a entidades sin ánimo de lucro, que potencian el deporte y sus valores en la sociedad mejorando el deporte base, y con escasos medios para sufragarse. El hecho de plantear como personal laboral a un colectivo tan cercano al altruismo, supondría un alto coste para los clubes y esas entidades deportivas. Esto supone que esta situación deba regularse de una forma especial388. La raíz del problema es el elemento voluntarista subyacente en el monitor deportivo que hace que deba ser planteada la aplicación de la figura del voluntario, pues muy excepcionalmente podrá considerarse la relación técnico-club como una 388 En esta línea, JAVALOYES SANCHIS afirma que: “La realidad es la que es. Los presupuestos de estas entidades deportivas son los que son y es difícil que mejoren. Dar de alta en la Seguridad Social y cotizar por todas las personas que prestan algún tipo de servicio supone un coste económico que tendrá importantes consecuencias y dificultará el cumplimiento de los fines estatutarios. Probablemente estos trabajadores cobrarán menos y algunos Clubes desaparecerán o tendrán que reducir actividades, números de equipos y deportistas.” JAVALOYES SANCHIS, V., El contrato de formación en el deporte, Fuente: Página web iusport: http://www.iusport.es/opinion/VICENTE- JAVALOYES-contrato-de-formacion-2014.pdf. Consultada en septiembre de 2016. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 216 relación de voluntariado, para ello se insta a los clubes la necesidad de documentar las cantidades que se abonen como compensación de gastos necesarios para el desarrollo de actividades y que no tengan carácter de retribución, además de que deberá reunir los requisitos del art. 3 de la Ley del Voluntariado 45/2015, de 14 de octubre, del Voluntariado. La figura del voluntariado queda delimitada por varios requisitos: el primero subjetivo, relativo a las condiciones que deben reunir los sujetos intervinientes, los clubes y entidades sin ánimo de lucro que deberán estar legalmente constituidas y dotadas de personalidad jurídica sin ánimo de lucro y ejecutar programas de interés general. El segundo, que no se den las condiciones de prestación de servicios del ET y se ausente la nota retributiva a excepción de la compensación de gastos del voluntariado el cual deberá estar especificado y debidamente justificado. Dos podrían ser las salidas posibles: de un lado, regular las entidades deportivas de base con unos tipos especiales de cotización y de otro, un tipo reducido específico para técnicos de base, similar a los empleados de hogar, o a los contratos de formación, etc. 5.2. El “Estudio sobre la actividad desarrollada en los Clubs y entidades deportivas sin ánimo de lucro” Una vez que un monitor percibe una prestación económica por sus labores en el club o entidad deportiva sin ánimo de lucro en el que presta sus servicios cabría preguntarse si tal retribución es por dicha prestación o por contra lo es para sufragar los gastos que conlleva su trabajo altruista y por tanto, voluntario en la entidad. La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, dispone en su Disposición Adicional 16ª una solución sobre la controversia generada en torno a los empleados de clubs deportivos y entidades sin ánimo de lucro, para determinar si mantienen o no una relación laboral. Como se ha comentado, en el estudio realizado por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social se analizan tanto las características previstas por el legislador en torno a los requisitos necesarios que deben cumplirse para considerar la existencia de una Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 217 relación laboral, y con ello, la aplicación del ET, como las circunstancias que deben ocurrir para considerar que una relación entre un sujeto y una entidad deportiva o club sea calificada como una relación de voluntariado y no asalariada. En este supuesto, dicho estudio se remite a la Ley 6/1996, de 15 de enero, del Voluntariado, derogada actualmente por la aprobación de la Ley 45/2015, de 14 de octubre, de Voluntariado. Dicha norma, en su art. 3.1, recoge los requisitos389 para considerar que una relación entre un sujeto y un club o entidad deportiva sin ánimo de lucro sea de carácter voluntario: primero, que a voluntad del sujeto, disponga de una finalidad solidaria; segundo, que las actividades a realizar, las realice voluntariamente, sin existir una vinculación que le obligue a llevarlas a cabo; tercero, no recibir ninguna contraprestación, ya sea económica o en especie, por la realización de sus labores; y cuarto, que sus labores las realiza a través de una entidad de voluntariado y sin ánimo de lucro. Estos requisitos se aplican en cualquier tipo de relación de voluntariado. El conflicto surge cuando el sujeto que actúa de forma inicialmente “voluntaria” recibe una contraprestación económica por sus servicios. Dicha contraprestación, normalmente es mucho menor a la que se podría recibir en una relación laboral ordinaria. En este supuesto, el legislador ha previsto que cualquier prestación recibida por un voluntario para sufragar sus gastos personales390 derivados de las labores asignadas no supone una relación laboral. 389 El art. 3.1 Ley 45/2015, de 14 de octubre, de Voluntariado, establece que: “Artículo 3. Concepto de voluntariado. 1. A los efectos de la presente Ley, se entiende por voluntariado el conjunto de actividades de interés general desarrolladas por personas físicas, siempre que reúnan los siguientes requisitos: a) Que tengan carácter solidario. b) Que su realización sea libre, sin que tengan su causa en una obligación personal o deber jurídico y sea asumida voluntariamente. c) Que se lleven a cabo sin contraprestación económica o material, sin perjuicio del abono de los gastos reembolsables que el desempeño de la acción voluntaria ocasione a los voluntarios de acuerdo con lo establecido en el artículo 12.2.d). d) Que se desarrollen a través de entidades de voluntariado con arreglo a programas concretos y dentro o fuera del territorio español sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 21 y 22”. 390 En general, cuando nos referimos a gastos, se entiende que son gastos relacionados por el desplazamiento del monitor deportivo hacia las instalaciones del club o entidad deportiva, gastos de Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 218 Surge la siguiente cuestión: si el propio legislador ha previsto qué tipo de contraprestación debe recibir en su caso un voluntario391 . El Estudio sobre la actividad desarrollada en los Clubs y entidades deportivas sin ánimo de lucro, ha establecido que deben cumplirse tres requisitos para considerar que la relación existente entre un monitor deportivo y un club o entidad deportiva es voluntaria. Dichos tres requisitos, a parte de los mencionados con anterioridad, son: en primer lugar, los sujetos intervinientes deben cumplir los requisitos legales establecidos para ser considerada su relación como voluntaria y no laboral; el segundo requisito es que, las actividades de voluntariado deben ser de interés general392, es decir, las previstas en art. 6 de la Ley 45/2015393; y el tercer y último requisito afecta a la documentación necesaria que debe existir entre las partes, para poder acreditar que existe una relación de voluntariado legítima394. Además de los vestimenta necesarios para la realización de sus labores, gastos de suministros alimentarios, bebidas, etc. 391 Es necesario recordar el concepto de “voluntario”, escogido por el Estudio sobre la actividad desarrollada en los Clubs y entidades deportivas sin ánimo de lucro: “Por voluntariado se entiende un conjunto de actividades de interés general, desarrolladas por personas físicas, que no se realizan en virtud de una relación laboral, funcionarial, mercantil o cualquier otra retribuida”. 392 El citado estudio mantiene que: el “segundo requisito es de carácter objetivo, relativo al tipo de actividades a ejecutar, y debe concurrir de modo acumulativo, exigiéndose que sean actividades de interés general, es decir, en lo aquí nos ocupa, actividades deportivas”. 393 El art. 6 de la citada Ley regula el ámbito de actuación del voluntariado: “Ámbitos de actuaciónn del voluntariado. 1. Se consideran ámbitos de actuación del voluntariado, entre otros, los siguientes: a) Voluntariado social. b) Voluntariado internacional de cooperación para desarrollo. c) Voluntariado ambiental. d) Voluntariado cultural. e) Voluntariado deportivo, que contribuye a la cohesión ciudadana y social, sumando los valores propios del voluntariado con aquellos otros inherentes al deporte, apostando decididamente por fomentar la dimensión comunitaria en el desarrollo de la práctica deportiva en cualquiera de sus manifestaciones, incluido el voluntariado en deporte practicado por personas con discapacidad, con particular atención al paralímpico, y por favorecer un mayor y decidido compromiso de quienes practican deporte en la vida asociativa, como manera eficaz de promover su educación e inclusión social. f) Voluntariado educativo. g) Voluntariado socio- sanitario en el que se combinan. h) Voluntariado de ocio y tiempo libre. i) Voluntariado comunitario. j) Voluntariado de protección civil”. 394 El Estudio afirma que: el “tercer requisito es de carácter formal acerca de la documentación de la que se debe dotar esta relación. Así, el compromiso de incorporación del voluntario al Club o entidad deportiva sin ánimo de lucro requiere su formalización por escrito y entre cuyo contenido mínimo deberá fijarse el conjunto de derechos y deberes que corresponden a cada parte, el contenido de las funciones, actividades y tiempo de dedicación que se compromete a realizar el voluntario, la formación en su caso que se requiera y la duración del compromiso y las causas y formas de desvinculación para ambas partes”. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 219 tres requisitos anteriores, se le exige a la entidad deportiva o club, la obligación de asegurar al voluntario ante posibles circunstancias inusuales ejercidas en sus labores que puedan derivar en daños personales en el sujeto395. Si el monitor deportivo recibe una contraprestación económica como consecuencia de una vinculación laboral entre este y el club o entidad deportiva sin ánimo de lucro, dicho monitor tendrá una relación laboral. Por otro lado, si el monitor deportivo recibe una contraprestación económica para sufragar sus gastos y no calificada como salario, sería ante una relación de voluntariado. Es necesario destacar que será laboral si entre las partes únicamente se pacta la contraprestación económica, sin realizar ningún otro acto formal para considerar dicha relación como de voluntariado. Y será voluntaria, siempre y cuando, las partes citadas y por escrito hayan pactado que las contraprestaciones recibidas son únicamente a los efectos de una relación de voluntariado, y para sufragar los gastos. En dicho pacto escrito deberá quedar constancia la cantidad de las contraprestaciones económicas que va a recibir el voluntario396. 395 Dicho estudio recoge este requisito de la siguiente forma: “Finalmente existe la obligación del Club o entidad deportiva sin ánimo de lucro de asegurar al voluntario frente a los riesgos de accidente y enfermedad derivados directamente del ejercicio de la actividad voluntaria (artículo 10.1.e) de la Ley 45/2015, de 14 de octubre, de Voluntariado), para lo que ha de acreditar la suscripción de la pertinente póliza de seguro (artículo 14.2.c) de la Ley 45/2015, de 14 de octubre, de Voluntariado)”. 396 El Estudio sobre la actividad desarrollada en los Clubs y entidades deportivas sin ánimo de lucro, lo recoge de forma bastante clara, de la siguiente forma: “en el Acuerdo o compromiso se deberá especificar que gastos se van a compensar y su cuantía, pues en caso contrario se entenderá que la percepción económica es retributiva, en la medida en que no se haya especificado con anterioridad esos extremos… En resumen la cuestión está en establecer en cada caso por parte de cada Club o entidad deportiva si existe retribución o mera compensación de gastos, debiendo establecerse en este supuesto en el acuerdo o compromiso de voluntariado el número de horas y los gastos que serían compensados… Solo tienen naturaleza compensatoria las cantidades que no exceden de los gastos reales que el deportista tiene que soportar por la práctica de la actividad deportiva y recae sobre el Club o la entidad deportiva la carga de la prueba de esta circunstancia. Por tanto, si el deportista percibe una mera compensación por gastos, al igual que en el caso del voluntario, se halla ausente la nota de retribución, pese a que se admite la compensación al voluntario de los gastos en los que incurra por la actividad, siendo éste el factor esencial de delimitación de la figura, con lo que en el acuerdo o compromiso de voluntariado -además de tener que concurrir para su concertación los requisitos anteriormente citados- se deberá especificar que gastos se van a compensar y su cuantía, pues en caso contrario se entenderá que la percepción económica es retributiva, en la Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 220 Para concluir esta apartado conviene recordar la reflexión final mantenida en el estudio analizado: “Solo excepcionalmente cabría considerar la concurrencia de relaciones de voluntariado en aquellos Clubes y entidades deportivas que concierten acuerdos o compromisos de voluntariado, siempre y cuando cumplan todos y cada uno de los requisitos subjetivos, objetivos y formales que exige la legislación en la materia, así como la de aseguramiento obligatorio del voluntario frente a los riesgos derivados de accidente o enfermedad derivados directamente del ejercicio de la actividad voluntaria”. Estamos pues ante la exigencia de un acuerdo formal y por escrito para considerar que existe una relación de voluntariado. El problema que surge con este tipo de acuerdos es que se prestan con cierta facilidad al fraude, en el sentido de que bastaría que una empresa suscribiera un acuerdo de voluntariado con el supuesto voluntario para evitar la aplicación de la normativa laboral, por lo que debemos estar a lo que hace realmente y no a la existencia o no de un acuerdo. 5.3. Situación jurídica de los monitores deportivos Hay que poner de manifiesto, como ha afirmado algún autor397, la dificultad actual de determinar cuál es la situación jurídica de los monitores deportivos. Se plantea entonces398 la situación conflictiva de esta figura, es decir, si sobre dichos medida en que no se haya especificado con anterioridad esos extremos… Igualmente, se propone que se difunda entre los distintos Clubs deportivos la necesidad de que documenten adecuadamente, a los efectos de su justificación ante la Inspección de Trabajo y Seguridad, que las cantidades que abonen como compensación de gastos necesarios para el desarrollo de actividades –y que no tengan el carácter de retribución- tienen realmente tal carácter…”. 397 MERCADER UGUINA lo recoge de la siguiente manera: “La regularización de personal en Clubes de deporte base, principalmente monitores, ha planteado numerosos problemas. En los últimos años se han sucedido inspecciones a Clubes deportivos amateurs, principalmente de fútbol, por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por entender que existían relaciones laborales no legales. La práctica habitual era compensar como gasto ("mediante un sobre a final de mes"), el trabajo de monitores, lo que ha situado estas actividades en la frontera del deporte aficionado”. MERCADER UGUINA, J. R., “La práctica deportiva en las fronteras de la laboralidad”, Revista de Información Laboral, op. cit., pág. 21. 398 ESTEVE SEGARRA, A., “El contrato a tiempo parcial de entrenadores y monitores en Clubs deportivos sin ánimo de lucro versus relaciones de voluntariado”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento, 2015, pág. 18. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 221 monitores le es aplicable la normativa laboral por mantener una relación laboral con un club o entidad deportiva determinada, o si por el contrario nos situamos en una relación de voluntariado. En un primer momento, este sector doctrinal comienza el análisis de su estudio remarcando el origen de la conflictividad del mismo, que se remonta a mediados del 2012, y cuyo principal motivo fue que en dicha época se comenzaron a incrementar el número de inspecciones laborales para luchar contra el trabajo irregular399. Con posterioridad se intentan dar soluciones, como por ejemplo que la situación confusa de si un monitor deportivo mantiene o no una relación laboral, debe el club o entidad deportiva sin ánimo de lucro, dejar muy claro y por escrito, que la labor de dichos sujetos se limita al voluntariado, y como tal, cumplen la normativa aplicable400. Si bien no podemos estar de acuerdo con este planteamiento pues los contratos son lo que son y la relación laboral es lo que realmente es, con independencia de lo que pacten las partes en un intento de evitar ciertas previsiones legales que les son contrarias, o de las que se pretenden alejar. Desde luego, la relación laboral no puede ni debe basarse en el acuerdo entre las partes, ni tampoco en la retribución, como decía el informe de la Administración, sino que se debe analizar si se cumplen o no el resto de requisitos necesarios para considerar dicha relación como laboral, y ello sin perjuicio de que las partes intenten, en sus acuerdos, establecer con claridad la naturaleza jurídica de su relación. 399 A raíz del plan de lucha contra el empleo irregular y el fraude en la seguridad social aprobado por el Consejo de Ministros el 27 de abril de 2012. 400 ESTEVE CEGARRA mantiene: “El compromiso o acuerdo de incorporación del voluntario sería exigible para que la prestación se califique como voluntaria. En mi opinión, ello no excluye absolutamente que pueda calificarse una relación como laboral, aunque otros autores han atribuido a dicho acuerdo una fuerza indiciaria a favor de la naturaleza no laboral del vínculo. En todo caso, es aconsejable que desde los Clubs se definan claramente los ámbitos de prestación de servicios de los voluntarios, el tiempo de dedicación y exista un libro registro donde consten cada uno de los acuerdos de incorporación y el cese de los mismos; y sobre todo que el contenido material de la prestación de voluntariado respete la legislación de voluntariado”. ESTEVE SEGARRA, A., “El contrato a tiempo parcial de entrenadores y monitores en Clubs deportivos sin ánimo de lucro versus relaciones de voluntariado”, op. cit., pág. 18. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 222 Dejando a un lado esta discusión, que excede del presente trabajo y que corresponderá dilucidar a los tribunales de justicia, la doctrina se ha centrado igualmente en analizar si una vez establecida la relación laboral del monitor, esta se enmarca dentro de la relación especial de deportista profesional o es una relación laboral común. En esa línea, se ha afirmado401 que es necesario diferenciar a los verdaderos deportistas profesionales, que dedican tiempo y trabajo en el desarrollo de sus funciones, de aquellos que estando incluidos dentro de la esfera de clubes o entidades deportivas, que desempeñan diferentes labores pero no alcanzan la categoría de relación laboral, siendo por tanto sus tareas consideradas marginales que deben ser ocupadas por voluntarios, y es aquí, donde entraría la figura de los monitores deportivos. Esta afirmación parece que se aleja de los intereses estatales de calificar la figura del monitor deportivo como relación laboral, pero en cualquier caso, serán voluntarios si reúnen las características del voluntariado y nunca por considerarse una relación profesional extra muros del Derecho del Deporte. Esta teoría de que los monitores serían voluntarios casi en todo caso, se ampara en que la dedicación de tiempo y trabajo efectuada por dichos sujetos es considerablemente inferior a la de aquellos que ejercen una labor profesional dentro del ámbito de deporte. Pero el tiempo que se necesita para realizar una determinada labor no es en sí mismo una característica de laboralidad alguna, y por tanto, y 401 Afirma TARABINI-CASTELLANI AZNAR: “La primera conclusión es que si bien la dimensión social del Deporte no puede significar blindar dicho ámbito al Derecho del Trabajo, éste debe reconocer sus singularidades. Singularidades que pasan por reforzar la dimensión de regularidad en la práctica del deporte y excluir claramente las actividades marginales del deporte profesional. Así, ha de insistirse en que la profesionalidad en el deporte requiere no sólo constatar la exigencia de partidas retributivas sino constatar la regularidad de su práctica, regularidad «profesional», esto es, que en términos de entidad y tiempo, la actividad deportiva ocupe espacio suficiente en la vida de quien la práctica. Actividades marginales dentro del conjunto de actividades de la persona, no podrán calificarse como profesionales”. TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M., “Las relaciones laborales en el deporte más allá del deporte profesional. (Particular atención al estudio sobre la actividad desarrollada en los Clubs y entidades deportivas sin ánimo de lucro del Ministerio de empleo y Seguridad Social)”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento, op. cit., pág. 23. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 223 siendo lógico que en función del potencial económico del club o entidad deportiva, o de la entidad económica sin ánimo de lucro en la que el monitor realice su trabajo será mayor o menor precisamente por poder dedicarle más tiempo. No olvidemos que es perfectamente posible la dedicación del deportista profesional a tiempo parcial por no ser incompatible con lo establecido en el RD 1006/1985. En este punto, procede recordar que la jurisprudencia en los inicios del estudio de la figura del entrenador consideraba que éstos no eran calificados jurídicamente como deportistas profesionales, sino que se les consideraba como empleados que desempeñaban funciones de alta dirección, si bien esta situación se mantuvo hasta la STS de 14 de mayo de 1985 concluyendo que los entrenadores serían considerados como deportistas profesionales. La cuestión es dilucidar si esta línea jurisprudencial es aplicable a los monitores deportivos y ello debido a las similitudes que en muchas de las áreas funcionales disponen ambos profesionales, pues de ser así, estaríamos ante una relación laboral especial de deportistas profesionales. Se ha entendido que el entrenador deportivo “representa la máxima autoridad en la conducción de individuos (deportistas) o grupos de élite (equipos), cuya actividad estará orientada, por un lado, a la obtención de un máximo rendimiento en el menor plazo de tiempo posible y, por otro, a la consolidación del mismo a largo plazo. Esta necesidad de obtener resultados exitosos en la competición deportiva, donde los factores de rendimiento suelen presentarse con una configuración compleja, multidimensional y sinergética de capacidades individuales y/o colectivas y de elementos internos o externos al propio deportista o equipo, determina que el perfil del entrenador deba responder a rasgos que necesariamente sobrepasan lo estrictamente técnico-deportivo (conducción del proceso de entrenamiento, dirección del equipo en la competición, conocimientos inherentes a la técnica, Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 224 táctica y preparación condicional ...) contemplando, paralelamente, otra serie de dimensiones que como mínimo responden al grado de complementarias” 402. Los monitores deportivos son considerados como “aquellas personas técnicos deportivos más o menos jóvenes que tienen entre sus principales objetivos formar a sus alumnos, facilitarles el desarrollo motriz mediante entrenamientos y competiciones en las destrezas básicas de la especialidad deportiva que practican, y utilizar el deporte como un medio educativo importante”403. Ambos, inicialmente, realizan unas funciones similares, es decir, se encargan de guiar y formar desde el punto de vista deportivo a aquellos deportistas que actúan bajo sus directrices con el objeto de perfeccionar la técnica del deporte practicado y obtener un mayor rendimiento. Ahora bien, aunque estas laborales son similares entre ambas categorías, la mayor diferencia entre ambos sujetos se detecta en los objetivos, pues mientras que los entrenadores deportivos, generalmente, tienen como objetivo el incremento del rendimiento deportivo de los deportistas que actúan bajo sus órdenes, para conseguir resultados más favorables que les permitan competir o incluso ganar la competición deportiva que disputan, los monitores tienen una función más bien académica, es decir, transmitir las directrices y técnicas de cómo ejercitar el deporte escogido, con el objetivo de mantener una vida saludable y enseñar los valores del deporte404. Si un monitor deportivo percibe una prestación económica por la realización de sus labores en el club deportivo al que pertenece, esto es, recibe una cantidad económica superior a los gastos que dispone para realizar sus funciones, se 402 VALES VÁZQUEZ, Á. y ARECES GAYO, A., “Dimensiones de la figura del entrenador profesional en los deportes de equipo”, Apuntes de educación y física y deportes, 2000, págs. 58 a 67. 403 FERNÁNDEZ OZCORTA, E. J., “Formación y supervisión de los monitores de baloncesto, en las escuelas deportivas municipales de Aljaraque”, Wanceulen: Educación Física Digital, 2009, pág. 15. 404 La consideración de cuáles son los principales valores que se deben transmitir y ejercitar en el deporte, ha sido una cuestión estudiada por la doctrina. En este supuesto, RUIZ LLAMAS indicó que los principales valores que afectan al deporte son: “Logro y poder; Deportividad y juego limpio; Expresión de sentimientos; Compañerismo y diversión; Habilidad y forma física”. CABRERA SUÁREZ, D. y RUIZ LLAMAS, G., “Los valores en el deporte”, Revista de Educación, 2004, págs. 9 a 20. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 225 consideraría que el monitor deportivo estaría ejerciendo una actividad por cuenta ajena pero en modo alguno dentro de los deportistas profesionales pues, como se ha afirmado, las tareas entre entrenador y monitor distan en su objetivo principal. No ha sido excesivamente prolija la jurisprudencia que ha tratado el asunto de los monitores deportivos, siendo la STSJ de Andalucía de 4 de noviembre de 1996, una de las pioneras en tratar el presente estado de la cuestión, dirimiendo la controversia surgida entre un monitor de una escuela de tenis de un determinado club y el propio club deportivo donde desempeña sus funciones. El TSJ parte de que la relación existente entre el monitor y el club no se fundamenta en única instancia en la denominación que las partes han establecido, sino que va a depender de la realidad jurídica surgida de la relación real existente entre las mismas, es decir, como se ha ido desarrollando en la práctica su relación. En este caso, la relación existente entre el monitor y el club es evidentemente laboral, ya que el propio monitor no percibe solo las prestaciones económicas necesarias para sufragar los gastos de sus funciones, sino que sobrepasan con creces dichos gastos, y estaríamos por tanto, ante una verdadera relación laboral405. 405 Fundamento de Derecho Primero: “El examen total de las actuaciones realizadas en la litis pone de relieve que el actor venía prestando servicios desde el día 1 de noviembre de 1992 para el Club «Pinos del Limonar», consistentes en impartir clases de tenis como monitor a los socios inscritos en la Escuela de Tenis del Club, así como en la asistencia técnica y asesoramiento a la Junta Directiva del Club y en la actuación como juez árbitro en los torneos organizados en el propio Club, suscribiendo las partes litigantes sin solución de continuidad un contrato verbal y tres contratos escritos de fechas 1 de abril de 1993, 1 de octubre de 1993 y 1 de abril de 1994, y percibiendo a cambio el actor como retribución última, pactada en el tercer contrato escrito la cantidad fija mensual de cien mil pesetas por las funciones de asistencia técnica y asesoramiento y el porcentaje de 68% sobre el beneficio neto mensual que tuviera la Escuela de Tenis por las clases prácticas, con un promedio mensual durante los siete meses del último contrato ascendente a 166.731 pesetas, y ello al margen y con independencia de las cantidades libremente estipuladas por las clases particulares contratadas con los socios y por el servicio de encordado de raquetas”. “Sentados los anteriores hechos, es fácil deducir que la relación jurídica existente entre las partes es de carácter laboral, por concurrir en ella las notas que definen el contrato de trabajo, configuradas en el artículo 1.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1980\607y ApNDL 3006), es decir, prestación personal y voluntaria de servicios retribuidos por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, denominada empleador o empresario, entendiéndose el requisito de la dependencia del actor respecto a la empresa en la realización de su trabajo, máxime en casos como el contemplado de profesiones técnicas, no como una subordinación rigurosa y absoluta del trabajador Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 226 Por lo tanto, en este supuesto se recoge un claro ejemplo de cuándo las labores de un monitor deportivo sobrepasan las funciones de un voluntario, además de que sus honorarios sean lo suficientemente elevados como para superar el coste de los gastos por el ejercicio del voluntariado, supondrá la existencia de una relación laboral que se incardinará en la relación laboral común por la existencia de diferencias claras con los entrenadores, como ya se ha dicho. Conviene analizar precisamente las labores de un voluntario, y para ello acudir a la STSJ de Madrid de 26 de junio de 2001, donde el tribunal viene a resolver si realmente la labor que estaba desempeñando un determinado sujeto venía precedida de una relación laboral o si se simplificaba en una relación de voluntariado. En este caso, el trabajador demandante es considerado por dicha entidad, por el Juzgado de lo Social y finalmente también por el TSJ, como un voluntario, ya que se cumplen los requisitos necesarios para el desarrollo de las labores de voluntariado406. Analizando este asunto bajo el prisma de los monitores deportivos se puede concluir que están conectados, y es que en ambos casos, cuando se reúnen los requisitos que exige la Ley del Voluntariado y la prestación económica que se recibe al empresario, sino que basta para apreciarla con que aquél se halle comprendido dentro del vínculo rector y disciplinario de éste, lo cual puede desprenderse de diversos signos o manifestaciones, como es la realización de servicios en las instalaciones y locales de la empresa”. 406 Fundamento de Derecho Único: “hemos de negar la concurrencia de vínculo laboral entre las partes, y resaltar que de acuerdo con la Ley 6/1996, de 15 de enero, del Voluntariado, publicada en el B.O.E. de 17 de enero, y como mantiene el Tribunal Superior de Cataluña en su sentencia de 18.05.2000 cuya tesis compartimos, lo que caracteriza a una relación de voluntariado es el compromiso libre y altruista de prestar un servicio de forma solidaria y no retribuida (art. 3 de la ley), lo que conlleva una serie de derechos y obligaciones (arts. 6 y 7 respectivamente), incluyendo éstas el cumplir los compromisos adquiridos con la organización en la que se integran, y seguir las instrucciones adecuadas a los fines que se imparten en el desarrollo de las actividades encomendadas (art. 7 a) y g)), de ahí que en la ejecución de su labor el voluntario esté inserto, con más o menos intensidad, en la organización de la entidad pública o privada con la que colabora y que para cumplir sus fines ha de conocer respecto del personal que le asiste la actividad que está dispuesto a prestar, cuándo y cuánto tiempo, para poder mantener de modo continuado la prestación del servicio a terceros para lo que nació, siendo la nota característica y determinante de la existencia de una relación de voluntariado la no percepción de contraprestación económica por la labor realizada sin perjuicio de que el voluntario eso si sea resarcido de los gastos generados para cumplir su compromiso…”. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 227 es solo a efectos de sufragar los gastos de dicha actividad, nos encontraremos ante un supuesto de voluntariado y no de relación laboral. Otra sentencia de interés, es la dictada por el TSJ de Cataluña de 9 de mayo de 2014 en un procedimiento que trae causa de una actuación inspectora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en demanda interpuesta por la Tesorería General de la Seguridad Social. El JS n. 19 de Barcelona resolvió que tras la inspección laboral, la situación jurídica de todos los empleados de la entidad demandada, incluidos los monitores deportivos, es de naturaleza laboral. Interpuesto recurso de suplicación intentando acreditar que las relaciones laborales existentes con los sujetos que desempeñaban una labor deportiva en dicha fundación eran de carácter amateur y no actuarían como una autentica relación laboral. El TSJ, en respuesta de esta alegación, indica en qué supuestos nos encontramos ante un supuesto de actuación laboral profesional o amateur, concluyendo finalmente, que la relación de los empleados al servicio de dicha fundación, se determinará por el requisito más relevante en estos supuestos, es decir, la finalidad de la contraprestación económica que reciban dichos empleados407, y por tanto, el TSJ estima que en estos supuestos, nos encontramos ante una relación de carácter laboral. Lo importante es que nuevamente los monitores son calificados como relación laboral común y no una relación laboral especial de deportista profesional. Dicho lo anterior, hay que percatarse que nuevamente es la nota de la retribución408 la que prima en todos los supuestos de determinación si un monitor 407 Fundamento de Derecho Tercero, lo recoge de la siguiente forma: “Lo que realmente determina la profesionalidad -aparte de las restantes notas, ...- es la existencia de una retribución a cambio de los servicios prestados, pues la ausencia de salario determina la cualidad de deportista aficionado; en el bien entendido de que -muy contrariamente a lo que argumenta la sentencia recurrida- la exigencia legal no va referida a la percepción mínima del salario interprofesional [la norma se limita a exigir «una retribución», sin precisar cuantía], lo que no deja de ser la elemental consecuencia de que la profesionalidad tampoco comporta -como antes se ha indicado- la exclusividad de medio de vida; exactamente igual que si se tratase de una relación laboral común, donde es factible -y del todo frecuente- el trabajo a tiempo parcial”. 408 Multitud de sentencias realzan la nota de remuneración como el máximo exponente de la relación laboral ante un supuesto voluntario. En ese sentido: STJ de Extremadura de 29 de diciembre de Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 228 está inmerso en una relación laboral o no. En cualquier caso debe estar siempre recogida en un documento409, firmado por ambas partes, dónde se establezca de común acuerdo qué tipo de relación jurídica desean mantener. Para el supuesto de que las partes consideren que su relación es de voluntariado, éstas deben establecer todos los puntos en que va a consistir la función de voluntario, debiendo cumplir los requisitos previstos por la Ley de Voluntariado y en último lugar y es el requisito más importante, deberán determinar las contraprestaciones económicas que el voluntario recibirá para sufragar los gastos de la labor que desempeñe y en qué conceptos. Determinar las contraprestaciones económicas que el voluntario reciba para sufragar los gastos puede ser complicado ante las variaciones que pueden darse en el ejercicio de sus funciones, es decir, desde la necesidad de un mayor número de horas de la presencia del voluntario en la instalaciones del club o entidad deportiva sin ánimo de lucro, o también la necesidad de un mayor número de días del inicialmente pactado, o un incremento de gastos en desplazamientos, etc. Además, los gestores de los clubs o entidades deportivas sin ánimo de lucro deberán establecer un cuadro de control de las contraprestaciones económicas transferidas a los monitores deportivos en concepto de gastos. Deben ser las partes las que finalmente determinen la finalidad propia de las contraprestaciones económicas que son transferidas al monitor deportivo por parte del club o entidad deportiva. Es importante, que quede reflejado el acuerdo que alcancen ambas partes, ya sea de salario o para cubrir los gastos, para evitar en última instancia que una relación existente inicialmente para el desarrollo y disfrute 2001, STSJ Asturias de 29 de junio de 2001, STSJ del País Vasco de 18 de mayo de 2004, entre otras. 409 SELMA PENALVA afirma que “este simple acto -refiriéndose al compromiso de vinculación que debería constar en el contrato- aporta suficientes elementos de juicio para convencer al juzgador de que el margen de integración en la organización ajena que han demostrado tener el colaborador, se acomoda únicamente al tipo de integración consustancial del voluntario social en la organización sin ánimo de lucro a través de la que colabora.” SELMA PENALVA, A.: Los límites del contrato de trabajo en la jurisprudencia española, op. cit., pág. 392. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 229 del deporte en el seno de un proceso de aprendizaje de futuros deportistas se convierta en una relación conflictiva difícil de calificar. Finalmente, conviene destacar que la existencia de una relación laboral de los monitores con ciertas entidades sin ánimo de lucro podría determinar la desaparición de las mismas por el importante coste que ello supondría, así que, sin perjuicio de concluir en que estamos ante una relación laboral, deben ser encontradas alternativas a la relación laboral común convencional, apaciguando los efectos de la misma sobre todo en materia de cotización a la Seguridad Social entendiendo que dos podrían ser las salidas posibles: de un lado, regular las entidades deportivas de base con unos tipos especiales y de otro, un tipo reducido específico para técnicos de base, similar a los empleados de hogar. De esta forma hay que conciliar el hecho de la existencia de relaciones laborales de los monitores deportivos, y la inexistencia de gravar de forma determinante a entidades sin ánimo de lucro, para conseguir la subsistencia tanto de éstas como de aquéllos. 6. Personal auxiliar: médicos, psicólogos, fisioterapeutas y masajistas, ojeadores y utilleros A propósito de todas estas relaciones laborales que no son técnicamente deportivas pero que tienen una inestimable y necesaria intervención en los clubes deportivos se ha establecido por la jurisprudencia que estamos ante una relación laboral común410 en la mayoría de los casos. Con respecto a los médicos, englobando a los psicólogos deportivos, cada vez son más utilizados por los clubes con el fin de estudiar, ayudar y potenciar a los deportistas en su rendimiento, la relación laboral común ha sido el tipo de relación 410 GONZALEZ DEL RIO, J.M.: El deportista profesional ante la extinción del contrato de trabajo deportivo. op. cit., pág. 99. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 230 que se ha aplicado por parte de los tribunales411. Igualmente será propio de una relación laboral común el jefe de los servicios sanitarios de un club412. Como trabajadores por cuenta ajena mediante relación laboral común también estarían los masajistas413 -salvo que se encuentren en arrendamiento de servicios en cuyo caso deberían estar adscritos en el RETA-, utilleros 414 , personal de mantenimiento y servicios administrativos. Estas decisiones jurisprudenciales serán discutibles para el caso de que este tipo de personal influyera de forma decisiva en los resultados deportivos, pues en ese caso podríamos entender que se dan las notas de la relación laboral de deportista profesional415 y en ese sentido se ha interpretado que con respecto a los preparadores físicos416, se podría deducir que su función también es crucial en el ámbito del deporte en la medida en que su trabajo de alguna manera también influye en el resultado del juego, tienen emolumentos parecidos, sobre todo en la forma de su estipulación contractual, a los deportistas y sin su trabajo no se podría realizar el deporte417. Es evidente que la mayoría de este tipo de relaciones laborales se han declarado comunes, pero también se ha valorado otro tipo de relación laboral de los operadores del mundo deportivo, esto es, lo que se conoce como secretaría técnica 411 STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 19 de diciembre de 1995. 412 STS de 13 de marzo de 1990. 413 STSJ de Galicia de 12 de julio de 1996 o la STSJ de Cataluña de 6 de febrero de 1967. También la STCT de 11 de abril de 1983, STSJ de Madrid de 3 de octubre de 1989, STSJ Navarra de 20 de octubre de 2004, y SSTSJ del País Vasco de 2 de noviembre de 2004 y 18 de enero de 2005. 414 STCT de 16 de noviembre de 1983. 415 Citando a CARDENAL CARRO a propósito de su reflexión sobre los masajistas en manifestaciones deportivas que requieran una rápida recuperación o mecánicos o ingenieros en deportes que requieran uso de máquinas y una pronta reparación de la misma, GONZALEZ DEL RIO, es partidario de esta opinión. GONZALEZ DEL RIO, J.M., El deportista profesional ante la extinción del contrato de trabajo deportivo, op. cit., pág. 100. 416 Podrán considerarse como relación laboral especial: Preparadores físicos (STSJ de Galicia de 26 de diciembre de 2003), y técnicos ojeadores (STSJ de Murcia de 5 de diciembre de 2005 y STSJ del País Vasco, de 25 de febrero de 2003). 417 En esa línea, GARCIA SILVERO, E.A. La extinción de la Relación Laboral de los Deportistas Profesionales, op. cit. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 231 (ojeadores, secretarios técnicos, directores deportivos, etc.) se ha catalogado como propia de los deportistas profesionales en la STSJ de Murcia de 5 de diciembre de 2005418. Es lógico pensar que este tipo de profesionales del deporte sean considerados en primer lugar como profesionales con vinculación laboral, y en segundo lugar como tributarios de calificación de relación laboral especial de deportistas profesionales, al igual que los entrenadores, si bien sobre la base exclusivamente de su influencia en el resultado y no sobre la base de la aplicación de las instituciones reguladas por el RD 1006/1985 que no les son de aplicación, como la cesión o el pago de indemnizaciones por incumplimiento contractual o desistimiento del trabajador por lo que su calificación como deportistas profesionales no puede ser la opción a tomar. Los directores deportivos y los secretarios técnicos, son profesiones en auge, pues llegan a ser los responsables de los fichajes que debe hacer el club, con el asesoramiento normalmente del propio entrenador del mismo, se encuentran dentro del cuerpo técnico del club, realizando contrataciones directamente, e incluso confeccionando la plantilla para la temporada próxima por lo que nuevamente son parte intrínseca del deporte que se realice, pero sus labores son más administrativas que estrictamente deportivas y en ningún caso practican el deporte, de entenderse que lo hagan, de cara al público. Parece lógico considerar entonces que no deben ser calificados en la misma línea que los entrenadores deportivos y por tanto como una relación laboral especial de deportista profesional, sino como una relación laboral común, salvo que asuman funciones de gestión y administración del club, donde primaría la relación laboral especial de alta dirección. No basta en este caso que influyan en el resultado del partido, pues no lo hacen más allá que lo hace el presidente del club por contratar a un entrenador u otro, o el 418 En esa línea, la STSJ Castilla y León (Valladolid) de 10 de abril de 1995, la del STSJ Madrid de 13 de marzo de 1996, y STSJ Murcia de fecha 25 de noviembre de 1991. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 232 servicio de limpieza que cuida de que todo esté en condiciones de salubridad y limpieza tal que evitan infecciones para los jugadores, que por no jugar, podrían influir en el resultado del encuentro. Un entrenador influye en el resultado, desde luego, pero es que además, como se ha dicho, pueden serle aplicadas las instituciones específicas del deportista profesional. No se puede llegar al absurdo de que todos los miembros del club, que por hacer su trabajo, influyen en el resultado del partido, aunque de una forma lejana lo hagan, pues el primero de los elementos que hay que tener en cuenta es que practiquen deporte. Algunos de los puestos de la secretaria técnica como el secretario técnico o el director deportivo no practican deporte, pues confeccionar una plantilla no es suficiente para ello. Igualmente, el resto de instituciones como por ejemplo la formación, o la cesión no les son de aplicación, por lo que es innegable su naturaleza de relación laboral común que no de deportista profesional, o en su caso de alta dirección si realizan funciones de gestión y administración del club. Por el contrario, es de suyo pensar que el ojeador419, esto es, la persona que va a buscar posibles nuevos jugadores para un club con un interés de reforzar el mismo, y va a contactar con ellos convenciéndoles para que contraten sus servicios con el club, es una de las figuras que influyen en un resultado futuro de los encuentros que dispute el club y son parte integrante del staff técnico. Por contra, a veces se confunde la figura del ojeador deportivo con una especie de agente comercial del club, e incluso se ha planteado que ni siquiera estamos ante una relación laboral siendo más propio de un arrendamiento de servicios. Cumple, pues, con todos los caracteres de la relación laboral recogidos en el art. 1 ET, pues existe ajeneidad, se trabaja bajo la organización y dirección de la 419 Un estudio interesante sobre los ojeadores en el ámbito deportivo lo encontramos en ARIAS DOMÍNGUEZ, A., “¿Son los "ojeadores" deportistas profesionales?”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.17/2006 2 parte Justicia Deportiva, Ed. Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor, 2006. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 233 empresa, lo que evidencia la nota de dependencia, es voluntario su trabajo y percibe una retribución. La relación que normalmente existe con el club se realiza de forma personal y voluntaria, por lo que quizás el punto de inflexión sea la verdadera aparición y existencia de la dependencia y la ajeneidad. La ajeneidad se plasma en que el trabajo que realiza un ojeador se trasmite a un tercero, al club para el que efectúa la búsqueda de nuevos jugadores, en el sentido de que existe ajeneidad en los frutos ya que incorpora los deportistas al club y es este el que percibe los beneficios de su trabajo posterior. El ojeador sólo y exclusivamente percibe una retribución económica del club y nunca ni de los deportistas ni de otros clubes que se beneficiaran del jugador. Luego será el club, el que negocie con los jugadores descubiertos por el ojeador, sin tener obligación alguna de comunicar los resultados a dicho profesional. Por otra parte existe una clara ajeneidad en los riesgos ya que en las contrataciones posteriores de los futbolistas no interviene para nada el ojeador ni tampoco asume que el deportista con posterioridad a la incorporación al club tuviera o no un rendimiento bueno para el mismo. Así mismo, el ojeador se identifica como miembro de un club determinado y en representación del club ante el posible nuevo deportista de dicho club. En este sentido, no faltan sentencias que avalan esta tesis, como la STS de 29 de octubre de 1990 que pone claramente de manifiesto que hay ajeneidad cuando se trasmiten a un tercero los frutos o resultado del trabajo prestado, y la STS de 29 de enero de 1991 que establece que la ajeneidad se manifiesta también a través de indicios típicos de la laboralidad como la continuidad temporal del trabajo para una sola empresa y también que la aplicación de un régimen de dedicación personal hace en la práctica imposible la oferta de servicios para el mercado. Con respecto a la nota de dependencia, aparece con más fuerza si cabe que la propia nota de ajeneidad. Tradicionalmente se ha entendido desde un punto de vista Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 234 jurisprudencial, que la nota de dependencia supone una integración en el círculo rector del empresario. Nos remitimos a todo lo visto con anterioridad respecto a esta nota característica, si bien conviene manifestar que normalmente es el club el que organiza el trabajo del ojeador y le indica la zona, o el territorio donde debe realizar su búsqueda, estructurándose en zonas de trabajo y también la forma de hacer dicha búsqueda, en el sentido de indicar cómo hacer el informe o elaborar plantillas que debe rellenar el ojeador. Tal nota característica se ha analizado jurisprudencialmente, en STS de 16 de marzo de 1992, que expone que la nota de dependencia no se pierde aunque haya una margen de flexibilidad que es propio de una actividad laboral que se desarrollan fuera del centro de trabajo, como es la que nos referimos, o la STS de 21 de mayo de 1990 que señala que debemos interpretar la nota de dependencia en un sentido laxo y flexible, o la STS de 16 de febrero de 1990 que afirma que es propio de la dependencia, tanto las comunicaciones internas de la empresa dirigidas al trabajador referidas a diversos extremos, como las actividades a realizar, así como también la posibilidad de que la empresa se relacione con otras a través del trabajador y que otras empresas se dirijan a la empresa del trabajador a través del mismo trabajador. En cuanto a la retribución se da en todos los casos y todos los gastos que realiza el ojeador son a cuenta del club. Se han dictado multitud de resoluciones judiciales que han establecido que existe una clara vinculación laboral del ojeador con respecto al club que representa. En este sentido, la STSJ del País Vasco de 25 de febrero de 2003 delimita cuál es el trabajo de un informador y ojeador de futbolistas diciendo que consiste en desplazarse a los distintos campos de fútbol en los que pudieran disputar partidos jugadores de interés para el equipo empleador, examinar cómo desarrollaban el juego esos futbolistas e informar al club para el que prestaba sus servicios. También Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 235 expone que en el trabajo de ojeador se encuentran todas y cada una de las notas del art. 1 ET sobre la relación laboral, sobre todo la dependencia y la ajeneidad. Añade que son indicios de la dependencia la recepción de órdenes sobre el tiempo y lugar del trabajo y la prestación de servicios a un empleador en exclusividad y por último, poniendo de manifiesto que si la labor de ojeador se realizaba para buscar promesas para el club y no por cuenta propia, para poder comunicárselo a cualquier otro club, estamos ante una clara exclusividad y por ende nota de dependencia. En dicha línea, la STSJ de Asturias de 20 de diciembre de 2002 expone un supuesto en el que el Servicio Público de Empleo retira la prestación por desempleo a un ojeador por realizar este tipo de funciones al considerarlo trabajador por cuenta ajena, lo que es bastante indicativo de la existencia de una relación laboral. Por lo que respecta a la especialidad de su profesión, la STSJ Cantabria de 2 de julio de 1997, en relación con la STSJ de Murcia de 25 de noviembre de 1991, y las SSTS de 14 de mayo de 1985 y 14 de febrero de 1990, afirma que la labor de un técnico, del tipo que sea, debe ser considerado como deportista profesional y por tanto debe ser aplicado el RD 1006/1985. Un ojeador es un técnico más, como ha entendió la STSJ de Madrid de 9 de marzo de 2001 que pone de manifiesto las funciones de un ojeador y además lo incluye como un deportista profesional dentro del ámbito de dicho Real Decreto. Respecto a la figura del ojeador, no falta quien afirma que para que la relación laboral con el club sea común y no de deportista profesional, deben darse determinados requisitos: “El contrato debe estar suscrito directamente entre el ojeador y la entidad deportiva, sin que su comienzo o final se vincule, de alguna u otra manera, con la duración del contrato del entrenador o entrenadores principales. El ojeador no debe tener encomendada más actividad profesional que la estrictamente relacionada con su denominación. Específicamente no debe poder encargarse de la actividad de entrenamiento de los jugadores profesionales en sentido estricto. No parece que el hecho de que los informes sean encargados Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 236 directamente por el entrenador principal dificulte la consideración de este ojeador como trabajador sometido a la norma común. Si se dieran, en fin, estas circunstancias, junto con otras igualmente pensables, podría ser razonable entender que el ojeador debe tener la consideración de trabajador de derecho común al servicio del club, pues la premisa mayor para así considerarlo sí se cumple: que no se dedica a la práctica del deporte”420 En cualquier caso, es evidente que son profesiones que se encuadran en el deporte y que habrá que analizar cada caso en concreto para establecer su vinculación al club, los resultados que producen esa vinculación y su influencia en los resultados de los equipos para determinar el tipo de relación laboral que ostenten sin perjuicio de afirmar con ARIAS DOMINGUEZ que “tanto unos como otros (entrenadores y ojeadores) se consideran incluidos dentro de esta relación laboral especial, según se deduce de la interpretación que a estos preceptos le ha dado la jurisprudencia encargada de interpretarlos”421. 7. El agente de deportistas profesionales Un figura más que controvertida en el ámbito del deporte es la figura del agente o representante de deportistas. El agente422 es aquel, persona física o jurídica423, que normalmente se encarga de negociar los contratos de los deportistas 420 ARIAS DOMÍNGUEZ, A., “¿Son los "ojeadores" deportistas profesionales?”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.17/2006 2 parte Justicia Deportiva, op. cit., pág. 6. 421 ARIAS DOMÍNGUEZ, A., “¿Son los "ojeadores" deportistas profesionales?”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.17/2006 2 parte Justicia Deportiva, op. cit., pág. 2. 422 En palabras de GARCÍA SILVERO, op. cit., pág. 402: “Técnicamente, la figura del agente es una persona a la que se le autoriza a conducir los negocios de otra. En el mundo del deporte profesional, como en el resto de la actividad económica, el agente deportivo puede ostentar poderes amplios, tales como la inversión del capital del jugador, dirigir el pago de los impuestos, la firma de contratos televisivos, etc., o, poderes algo más limitados, fundamentalmente los orientados a negociar su contrato de trabajo deportivo con el Club”. GARCÍA SILVERO, E., “De nuevo sobre el régimen jurídico de los agentes deportistas en los Estados Unidos. A propósito de la Sports agent responsibility and trust act”, Revista Jurídica de Deporte y Entretenimiento, núm. 15. 2005, págs. 399-405, cfr. JAVALOYES SANCHIS, V., “Régimen jurídico de los intermediarios en el ámbito del deporte español”, Revista española de derecho deportivo, núm. 25, 1, 2010, pág. 25. 423 La SAP de Madrid de 13 de octubre de 2008 afirma que “es indiferente que los contratos sean firmados por la empresa sin perjuicio de que los servicios sean prestados por el correspondiente agente”. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 237 profesionales a quienes representan, y suele ocuparse también de sus asuntos fiscales y contractuales, así como las relaciones con la prensa y todo ello a cambio de una remuneración, que normalmente es un tanto por ciento de lo que percibe el futbolista a raíz de la intervención de dicho agente. La justificación de su inclusión en el presente estudio se debe a que estamos también ante una relación profesional tangencial al deportista profesional que conviene analizar a través del estudio de su naturaleza jurídica, en relación con el mundo del deporte profesional. 7.1 El concepto de agente deportivo El art. 7 ET no permite la contratación laboral mediante representante salvo en supuestos de menores e incapacitados424 y los agentes intervienen absolutamente en dicha contratación, firmando incluso en nombre de sus patrocinados en algunas ocasiones. Podría plantearse la nulidad de los contratos realizados por los agentes pero es obvio que esta teoría se aleja de la práctica de forma absoluta. En cualquier caso, no se puede hablar de contrato de trabajo en la medida en que no se integraría -el agente- dentro del ámbito organizativo del deportista425 entendiendo el mismo como empleador. La relación profesional de agente carece de una normativa específica que la regule, que de existir, solventaría esta problemática, a lo que hay que sumar la escasa doctrina científica y también judicial que ha tratado el asunto, y “al poco desarrollo de las normas jurídico-deportivas en un mundo, el del deporte, dónde se entremezclan normas internas de asociaciones deportivas internacionales con 424 Art. 7 ET: “Podrán contratar la prestación de su trabajo: a) Quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el Código Civil. b) Los menores de dieciocho y mayores de dieciséis años, que vivan de forma independiente, con consentimiento de sus padres o tutores, o con autorización de la persona o institución que les tenga a su cargo. Si el representante legal de una persona de capacidad limitada la autoriza expresa o tácitamente para realizar un trabajo, queda esta también autorizada para ejercitar los derechos y cumplir los deberes que se derivan de su contrato y para su cesación. c) Los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia”. 425 LUJÁN ALCARAZ, J., “El agente deportivo”, Revista Aranzadi de derecho de deporte y entretenimiento, núm. 36, 2012, pág. 106. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 238 normativa estatal y autonómica no siempre coincidentes”426. Esto hace difícil la caracterización de la figura del agente deportivo. De hecho, la discusión se centra en su naturaleza civil o laboral, pues el elemento de la retribución no es suficiente para decantarse en favor de una u otra. Por parte de las federaciones, sí que es costumbre regular esta figura jurídica. Esto supone que en no pocas ocasiones exista un claro quebranto entre las normativas estatales y las normas reguladoras del agente a nivel federativo. Basta mencionar el ejemplo del deporte del fútbol donde la FIFA tiene aprobado un Reglamento sobre Agentes de jugadores que llega incluso a exigir que “el agente tiene prohibido disputas ante la jurisdicción ordinaria”427, lo que afortunadamente no se da en la práctica y además, como mantiene LUJÁN ALCARAZ “ningún efecto puede reconocerse a semejante renuncia a la tutela judicial efectiva y al derecho a que los litigios derivados del contrato sean resueltos por el juez ordinario”428. En numerosas ocasiones se va a exigir por las federaciónes la existencia de una licencia para ejercer como agente429, siendo éste un elemento diferenciador de los contratos mercantiles, que no requiere de licencia alguna para intermediar o representar a un tercero. En este sentido, son cuatro las federaciones internacionales que han regulado de alguna manera al agente deportivo estableciendo un reglamento al efecto, cuales son la Federación Internacional de Futbol Asociación (FIFA), la Federación Internacional de Baloncesto (FIBA), la Federación Internacional de Rugby (IRB 430 ) y la Federación Internacional de Atletismo (IAAF431), dónde se establecen diferentes regulaciones sobre la licencia 426 MARIN HITA, L., “Consideraciones sobre los agentes deportivos”, La Ley, Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía núm. 6, op. cit., pág. 1421. 427 Regla 7 del Código deontológico incluido en el Anexo I del Reglamento de Agentes de jugadores de la FIFA. 428 LUJÁN ALCARAZ, J., “El agente deportivo” Revista Aranzadi de derecho de deporte y entretenimiento, núm. 36, op. cit., pág. 112. 429 SAP de Albacete de 2 de noviembre de 1999. Entendió que si la FIFA exigía la licencia, la falta de la misma anulaba el contrato. aunque en sentido contrario existen otras sentencias como la SAP de Sevilla de 25 de marzo de 2002 o la SAP de Álava de 25 de febrero de 2008, en las que la tenencia o no de licencia no anulaba en sí mismo el contrato firmado entre agente y deportista. 430 International Rugby Board. 431 International Association of Athletics Federations. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 239 de los agentes respectivos e incluso considerándolos como parte de las federaciones, si bien “sólo la de atletismo les ofrece representación en la Asamblea General432”. Las licencias lo son por tiempo limitado, debiendo superar un examen para su concesión, pudiendo ser revocadas o suspendidas si el agente incumple las condiciones para su concesión o vulnera las prescripciones del reglamento federativo aplicable en cada caso. 7.2. La discutida naturaleza jurídica del agente deportivo Así mismo, la doctrina433 ha sintetizado con rigor las diferentes formas jurídicas que, a lo largo de los años, se han admitido en la jurisprudencia434 como reguladora de la naturaleza contractual de esta figura como es el contrato de agencia, contrato de mandato, contrato de representación, contrato de arrendamiento de servicios, contrato de agencia, contrato de mediación o finalmente la posibilidad de considerarlo un contrato atípico435. A estos efectos, en primer lugar, procede poner de manifiesto que aunque a pesar de su denominación de agente, no lo es en los términos regulados por la Ley 12/1992 de 27 de mayo sobre el Contrato de Agencia, pues en su art. 1, al calificar el contrato de agencia, expone que “por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el 432 RODRIGUEZ TEN, J. Régimen jurídico de los agentes de jugadores en España y la Unión Europea. Colección de Derecho Deportivo, Madrid, 2013, pág. 80. 433 JAVALOYES SANCHIS, V., “Régimen jurídico de los intermediarios en el ámbito del deporte español”, Revista española de derecho deportivo, op. cit, pág. 55. 434 “De hecho, el reconocimiento de diferentes naturalezas jurídicas por la jurisprudencia, atendiendo al contenido concreto de la relación, plasmado en el contrato, es la norma habitual” RODRIGUEZ TEN, J., Régimen jurídico de los agentes de jugadores en España y la Unión Europea. Colección de Derecho Deportivo, op. cit., pág. 181. 435 No es la intención del que suscribe el analizar todas estas formas jurídicas, en el entendimiento de que no es éste el foro ni el proyecto adecuado para ello, pero sí dar unas pequeñas pinceladas, al menos para negar o afirmar la procedencia o no de cada uno de los contratos mencionados. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 240 riesgo y ventura de tales operaciones”436 . Dicho esto, cabría preguntarse si el agente deportivo está dentro del ámbito de aplicación de la normativa analizada437. El agente deportivo no realiza sólo una función de promoción de actos de comercio, sino que yendo más allá, asesora jurídica y fiscalmente e incluso aconseja y asesora al deportista en cuestiones deportivas, lo que excede con creces de la función establecida en la definición del contrato de agencia438. Nos encontramos ante una relación personalísima por la importancia que adquiere la nota de confianza en la relación que mantiene el representado con su agente. Aunque en principio podría pensarse que se trata de ese tipo de contratación, pues el agente deportivo puede organizar su tiempo como crea oportuno, y una hipotética nota de dependencia con respecto del deportista o con el club al que represente resultaría muy difusa, no parece adecuada esta formulación contractual ya que la misión de un agente propio del contrato de agencia es promover actos de comercio, lo que no puede mantenerse al hablar del trabajo de un profesional, que no puede ser considerado un elemento de comercio desde el punto de vista laboral. En el mismo sentido, tampoco parece apropiada la forma contractual del mandato439 en la medida en que éste se podría revocar cuando se deseara por una de las partes y bastaría con ello el hecho de tener casi formalizada la firma por parte 436 Para completar en su art. 2 que “no se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan”. 437 MARIN HITA manifiesta que “Complica aún más la cuestión el hecho de que las tareas que tiene encomendadas el agente del jugador profesional pueden ser muy variadas. En una coinciden absolutamente todos, esto es, en la intermediación a la hora de contratar con el Club, sociedad anónima deportiva u otra entidad la prestación de los servicios del jugador como tal. Aquí realmente el agente actúa en representación del jugador ante el Club a pesar de que curiosamente su comisión no siempre se la pague su principal, el jugador; lo que añade un elemento claramente anómalo frente al típico contrato de agencia en el que la retribución del agente es obligación de su principal.” MARIN HITA, L. “Consideraciones sobre los agentes deportivos”, La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía núm. 6, 1997, pág. 1414. 438 En este sentido véase la SAP Sevilla de 29 de junio de 2005, donde se le llega a calificar de alter- ego de su representado. 439 SSTS de 26 de junio de 2000 y 20 de julio de 2009. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 241 de un deportista con un determinado club y eliminar de esa forma el trabajo del agente en el mismo, o incluso en el supuesto de que el deportista negocie por su cuenta el contrato y simplemente revoque el mandato al agente antes de formalizarlo para evitar los emolumentos del agente. De hecho, en la mayoría de los contratos de esta figura se añade una cláusula contractual dónde se establece expresamente que el deportista no podrá negociar por sí mismo un contrato y de hacerlo, deberá abonar igualmente el porcentaje correspondiente a la comisión del agente. Con la fórmula del contrato de mandato, esta cláusula sería ineficaz a todas luces. El contrato de mandato es esencialmente gratuito y obviamente no es el supuesto de una relación entre agente y deportista pues la nota de onerosidad es más que evidente. Serviría lo dicho para el contrato de arrendamiento de servicios, pues el mismo podría ser revocado por la quiebra de la confianza entre las partes. En relación con el contrato de representación, es evidente que no estamos ante esa figura contractual, pues para representar será suficiente un simple poder de representación, si es que estamos en la esfera mercantil del término, si bien, hay que entender que el contrato de representación es más un contrato laboral pues es representación comercial lo que estaría tratando ahí el agente deportivo, siendo su producto, los servicios del deportista. Esto no ha sido óbice para que se haya denominado así en alguna normativa federativa440. Como características principales del contrato de representación comercial estaría el carácter laboral de la representación, la no independencia empresarial del representante, la imposibilidad de que el representante sea persona jurídica, el poder de representación del representante, el carácter permanente de la actividad del representante, la admisión de la exclusividad del representante, la limitación a 440 Art. 19 Reglamento FIFA de Agentes de Jugadores de 2007 así como su anexo 3 que denomina al contrato firmado entre agente y jugador como contrato de representación. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 242 la libertad de pactos de las partes contratantes y la no libertad de revocación del contrato por parte de la empresa representada441. No parece pues adecuada esta forma de clasificación del contrato del agente deportivo. El contrato de mediación o corretaje supone aquel contrato en virtud del cual una persona encarga a otro que le informe de la ocasión u oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o que le sirva de intermediario en esta conclusión, realizando las oportunas gestiones para conseguir el acuerdo de voluntades encaminado a su realización a cambio de una retribución. Aunque no es una postura ni uniforme ni exenta de críticas, en ocasiones, la jurisprudencia ha asumido esta modalidad contractual como propia de los agentes de deportistas profesionales, casi más por eliminación que por un análisis exhaustivo y preciso del contrato442. Pese a todo, un análisis minucioso de la relación lleva a entender que no procede tampoco esta relación contractual, pues de no concretarse el acuerdo, el agente no tendría derecho al pago de la indemnización o comisión pactada, y en el contrato de mediación bastaría el informar a las partes de la posibilidad de la concreción del contrato por existir en principio un acuerdo de voluntades. Contrario a este planteamiento, JAVALOYES SANCHIS defiende este tipo contractual como el propio de este tipo de relación profesional443. 441 Fuente: http://www.plancameral.org/web/portal-internacional/preguntas-comercio-exterior/- /preguntas-comercio-exterior/bf6dbf1e-645b-48ba-8d6a-1803cd81dbd8 Consultada a 9 de septiembre de 2016. 442 La SAP de Valladolid de fecha 7 de junio de 2002, la SAP de Madrid de 13 de octubre de 2008 y la SAP de A Coruña de 2 de febrero de 2007 han entendido que estamos ante este tipo de contrato al entender que no se da ninguna otra forma contractual habilitada en Derecho. Sentencias extraídas de JAVALOYES SANCHIS, V., “Régimen jurídico de los intermediarios en el ámbito del deporte español”, Revista española de derecho deportivo”, op. cit., pág. 57. 443 “Es por ello que después del análisis realizado a lo largo de este trabajo, defendamos que el contrato que vincula a un jugador con su intermediario es el de mediación. Un contrato que no está contemplado en nuestro Código civil, que se introduce en el tráfico jurídico en virtud del principio de libertad de pactos del artículo 1.255 del Código y que es incorporado a nuestro Derecho por la jurisprudencia que lo califica como un contrato consensual, bilateral, atípico, complejo, que podrá contemplar la obligación de realizar otra serie de servicios por parte del intermediario.” JAVALOYES Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 243 En definitiva, a la vista de lo expuesto, hay que decantarse por la existencia de un contrato atípico, complejo y muy concreto dentro del mundo deportivo que necesita de una regulación legal ex profeso para este tipo de relación profesional dejando al margen todas y cada una de las fórmulas contractuales que apenas tienen coincidencias y sí diferencias insalvables con lo que es un agente de deportistas profesionales, precisamente por la amplitud y complejidad de sus funciones. En tanto en cuanto no exista esa normativa específica, se seguirá generando una clara inseguridad jurídica a los deportistas profesionales cuando contratan con un agente deportivo e incluso a los clubes que también pueden precisar los servicios de este. 8.- Conclusión - El deporte supone toda actividad física o intelectual practicada de forma individual o de forma colectiva, que implique cierto grado de competitividad con respecto a rivales o de superación personal, debidamente reglamentada y dirigida por personal cualificado, cuya organización y desarrollo se encuentre dentro del ámbito de las federaciónes deportivas, de las administraciones públicas o de otras entidades asociativas, públicas o privadas. - El deportista profesional no lo es por participar en una categoría deportiva determinada o por tener un tipo de licencia u otra, sino que lo es por reunir los requisitos que exige la normativa laboral y por serles aplicables las instituciones recogidas en el RD 1006/1985. - El contrato de formación es ineficaz en el ámbito del derecho deportivo, pues la edad del deportista es corta y en muchas ocasiones supera los topes establecidos para la aplicación de esta modalidad contractual. SANCHIS, V., “Régimen jurídico de los intermediarios en el ámbito del deporte español”, Revista española de derecho deportivo”, op. cit., Pág. 58. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 244 - Hay que destacar que la figura del entrenador deportivo será profesional si reúne los requisitos de laboralidad exigidos a los deportistas profesionales y por ende, debe ser, sin duda alguna, incluido en la normativa específica de la relación laboral especial de deportistas profesionales. Esto incluye, la regulación de sus especialidades también en la normativa referente al régimen de la Seguridad Social no estableciendo un régimen especial de la Seguridad Social, pues no lo tienen tampoco los deportistas profesionales, sino únicamente matizando el régimen general, quizá con la creación de un Sistema de Seguridad Social para todos los deportistas profesionales en general. - Debe ser regulado al colectivo arbitral, vía promulgación un Real Decreto que regule la relación laboral especial de las figuras del árbitro y jueces deportivos, al amparo del artículo 2.1.i) del ET o bien vía incorporación de la figura arbitral dentro de la normativa especial reguladora de los deportistas profesionales. De no regularse por esta vía, sería aceptable la creación de un colegio oficial de árbitros deportivos que acoja la figura del árbitro como un profesional liberal más. - El monitor deportivo será deportista profesional si se dan los requisitos necesarios y establecidos por el RD 1006/1985 siendo de especial relevancia la nota de la retribución debiendo distinguirlo claramente de la figura del voluntario deportivo, si bien y para el caso de que existan claras diferencias con el entrenador deportivo, se estaría ante una relación laboral común. - La relación laboral aplicable al personal auxiliar es, sin género de dudas, la relación laboral común a excepción de la secretaria técnica y directores deportivos donde sería más adecuada la relación especial de alta dirección si realizan tareas de gestión y administración del club, al contrario que la del ojeador que debe ser calificada como relación laboral especial de deportista profesional por encontrarse más en conexión directa con el entrenador del club. - Los agentes de deportistas requieren de un encuadramiento más propio de la contratación dentro del ámbito civil y en concreto debe serle aplicable la figura del contrato atípico y quedar fuera de la relación laboral en todo caso. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 245 CAPITULO SEXTO BREVE REFERENCIA A LA SITUACIÓN DEL MENOR EN LA CONTRATACIÓN DEPORTIVA 1. Legislación aplicable al menor en el ámbito del derecho deportivo El papel de los menores en el ámbito jurídico deportivo surge ante la necesidad de los clubes de establecer “canteras” deportivas gracias a la contratación y fichaje de aquellos. Estas canteras se crean a través de diferentes mecanismos, algunos de ellos, jurídicamente discutibles, pues implican la contratación y fichaje no ya de menores de edad, sino de deportistas que no han alcanzado ni siquiera la edad laboral. Pese a la importancia que los menores tienen en el futuro de un club deportivo, sorprende comprobar que, ni el RD 1006/1985, ni la LD incluyen referencia alguna a los menores de edad, por lo que, necesariamente se ha de recurrir a las previsiones que establecen el ET y el CC respecto a la contratación de los menores de edad en general, y a su contratación laboral, en particular. En concreto, el ET prohíbe la admisión al trabajo a los menores de dieciséis años, salvo en espectáculos públicos, les prohíbe realizar trabajos nocturnos, horas extras y actividades peligrosas (art. 6), al mismo tiempo que fija una jornada máxima de trabajo de ocho horas al día con una pausa para el bocadillo cualificada para evitar el agotamiento del menor444. Pese a la ausencia de mención expresa a los menores de edad en las normas deportivas nacionales, existen normas de carácter supra nacional en las que se realiza alguna referencia genérica a los menores en el deporte, que pueden ayudar a resolver los posibles vacíos interpretativos y problemas prácticos que se pueden presentar por lo que respecta a su incorporación al mundo del deporte profesional. 444 El descanso en los menores es más necesario al “encontrarse en una etapa de crecimiento y desarrollo”. RUANO ALBERTOS, S., El trabajo de los menores de edad a la luz de la legislación internacional y comunitaria, Ministerio de trabajos y asuntos sociales, Madrid, 2001, pág. 210. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 246 La Carta de los Derechos de los niños en el Deporte445 debe ser estudiada al ser objeto de una investigación en la cual formaban parte un grupo de entrenadores y profesionales del deporte para niños, creado con la finalidad de acondicionar determinadas disposiciones dirigidas a personas que trabajan junto a niños menores de edad, dando lugar a dicha declaración deportiva, unida al Manifiesto Mundial de la Educación Física, que intenta recoger un elenco de los riesgos fisiológicos y psicológicos existentes en el deporte. Se trata de disposiciones dirigidas a personas que trabajan con menores. 445 Tal y como establece ARIAS GRILLO refiriéndose a la Declaración de los Derechos del Niño: “Este primer apartado pretende hacer un breve recorrido por los derechos y libertades básicas del menor que sean conexos con el deporte y más concretamente con el fútbol, o mejor dicho, que sean manifestaciones directas o indirectas del derecho al disfrute de este deporte de manera recreativa e inexplotable. El primero de estos principios establece que «El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal (…)» (DNN - Principio 2). El término «deporte» contempla dos connotaciones distintas que comprenden ambas el elemento común de desarrollo físico y mental de la persona menor de edad, en donde por un lado se contempla como a) Actividad física, ejercida como juego o competición, cuya práctica supone entrenamiento y sujeción a normas; y por el otro como b) Recreación, pasatiempo, placer, diversión o ejercicio físico, por lo común al aire libre. La DNN reconoce expresamente la segunda connotación supra mencionada del término deporte al establecer como principio que «El niño debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones, los cuales deben estar orientados hacia los fines perseguidos por la educación; la sociedad y las autoridades públicas se esforzarán por promover el goce de este derecho». (DNN - Principio7). Es así como el derecho que tiene el menor de edad no es solamente al deporte en sí como actividad física sujeta a normas -entiéndase aquí el término «normas» en el sentido institucional, administrativo y jurídico, más no deportivo-, sino que también contiene y comprende un aspecto de naturaleza recreativa y social, en donde el menor de edad pueda ejercer este derecho sin necesidad de contraer implicaciones más allá de su mero disfrute. El último de estos principios al que se quiere hacer hincapié en este apartado trata de aspectos propios de la libertad y de la dignidad humana del menor, en donde la DNN establece lo siguiente: «El niño debe ser protegido contra toda forma de abandono, crueldad y explotación. No será objeto de ningún tipo de trata. No deberá permitirse al niño trabajar antes de una edad mínima adecuada; en ningún caso se le dedicará ni se le permitirá que se dedique a ocupación o empleo alguno que pueda perjudicar su salud o su educación o impedir su desarrollo físico, mental o moral» (DNN-Principio 9). Como se desprende del anterior articulado, no hay espacios ni tolerancia para la convivencia entre la niñez y la explotación (entiéndase aquí como explotación económica del menor), y eso aplica también para el mundo del deporte y más específicamente para el mundo del fútbol como deporte rey”. ARIAS GRILLO R., “La protección de los jugadores menores de edad y la FIFA: análisis de las nuevas enmiendas al reglamento del estatuto y transferencia de jugadores”. Revista Aranzadi de Derecho del Deporte y Entretenimiento, nº 27/2009, Ed. Aranzadi SAU, Cizur menor, 2009, pág. 2. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 247 El Código de la Ética Deportiva pretende impulsar y provocar una conducta adecuada en referencia al ámbito laboral y deportivo bajo el respeto entre los jóvenes que participan en la práctica del deporte, disfrutando del derecho a divertirse y practicar los diferentes deportes. Dicho código está destinado a los trabajadores que dedican su tiempo a que los niños participen en actividades deportivas y a fomentar y promover los valores de la práctica del deporte. Entre sus doce artículos, destacan los dos últimos, arts. 11 y 12, donde se ponen en valor las exigencias de los menores de edad y se fomenta la intervención de los mismos en la práctica deportiva apoyada de unos valores y el respeto por el compañero. Por su parte, la Carta Europea del Deporte fue creada con el fin de favorecer un espacio europeo que facilite el crecimiento del deporte en Europa con la confección de proyectos educativos que tengan el objetivo de aumentar las capacidades y habilidades deportivas de los menores, con la colaboración de los organismos adecuados en una demarcación que asegure la salvaguardia de los menores. Finalmente, la Declaración de Niza sobre el Deporte tiene como principal cometido la protección de los menores de edad, indicando que el ejercicio físico será fundamental para los jóvenes, siendo dirigida principalmente a los organizadores de llevar a la práctica la enseñanza e instrucción de los mismos. 2. La contratación de los menores La figura del deportista menor de edad, teniendo en cuenta que el deporte debe ser considerado como una actividad lúdica más y extra escolar, es objeto en ocasiones de altas expectativas. Los clubes deportivos se esfuerzan en concertar contratos que permitan que el menor practique el deporte de forma oficial con dichos clubes en cuanto la edad autorice su práctica en la categoría deportiva oportuna. Las diferentes normativas, nacionales e internacionales, intentan proteger a los menores de cualquier conducta que pueda resultar lesiva. El derecho deportivo no puede abstraerse de esta protección. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 248 El principio de superior interés del menor, es definido por RIVERO HERNÁNDEZ 446 , como una ventaja positiva válida para el menor de edad, combinada con acciones para evitar el daño o inconvenientes del mismo. Realmente el sujeto de la familia más desamparado es el menor de edad debido a que su capacidad congénita está en desarrollo, por lo que existen normas imperativas que proporcionan seguridad a estos menores. Esta seguridad se encuentra en la protección activa, durante el adecuado desarrollo de la patria potestad, en la ejecución de una seguridad pasiva en la cual se abstendría de la realización de una actividad que naturalmente sería realizada por el autorizado de la patria potestad, con un objetivo de admitir comportamientos y actitudes del menor decididas de manera autónoma y en la realización de sus propios derechos. Se trata de una de las razones por las que, “las normas de derecho de familia no pueden ser consideradas como normas que afecten el interés exclusivo de los particulares, sino que contienen un fuerte componente público como ponía de relieve en su día la STC 110/1984, de 10 de diciembre447”. Es un principio apoyado por un estable sustrato lícito con el fin de asegurar una adecuada protección de los menores, tanto en el derecho español como a través de herramientas a nivel global, ya que la Unión Europea ha mostrado una profunda inquietud en cuanto a los deportistas menores y sus contratos profesionales, una inquietud relacionada con posibles abusos de dichos contratos sin que estos tengan en cuenta la finalidad principal del principio de superior interés del menor, siendo este la prevención y seguridad del menor ante el perjuicio que puedan sufrir en la práctica del deporte. 446 RIVERO HERNÁNDEZ, F., El interés del menor, Dykinson, Madrid, 2007, pág. 62. 447 ROCA TRIAS, E., “El interés del menor como factor de progreso y unificación del Derecho Internacional Privado, discurso de contestación a la académica de número Dra. Alegría Borrás, en su discurso de ingreso en la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Cataluña”, Revista Jurídica de Cataluña, núm. 4,1994. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 249 Salvada esa cuestión, el problema que surge es su capacidad de contratación y la necesidad, en su caso, de participación en dicha contratación de representantes que la gestionen. Precisamente al respecto hay que destacar, la aparente contradicción que existe entre las normas civiles y laborales: y es que, por un lado, que el art. 6 ET fija la edad legal para realizar una actividad remunerada en 16 años y de otro, que el art. 322 CC establece que el menor no es capaz para todos los actos de la vida civil, por lo que necesitará de tutores o representantes legales para su formalización448, salvo que se encuentre emancipado449. Pero las mayores dificultades surgen cuando el menor tiene una edad inferior a los 16 años, pues la norma, a diferencia de lo que ocurre con la relación laboral especial de artistas en espectáculos públicos, no recoge excepción alguna al respecto, por lo que hay que extraer una primera conclusión y es que el deportista menor de 16 años no podrá ser profesional en ningún caso, pues no podrá tener una relación laboral, por lo que cualquier eventual colaboración deberá prestarse de forma amateur o a través de becas deportivas, con finalidad exclusivamente formativa. Lamentablemente en la práctica se formalizan precontratos entre 448 Es importante destacar que la transgresión de las normas laborales sobre menores está catalogada en el art. 8.4 LISOS como una infracción muy grave, y dado que por aplicación del art. 27 LPRL, el tipo legal de infracción ampara solo a los menores de edad que presten sus servicios en virtud de una relación laboral, será esta sanción perfectamente aplicable al ámbito del RD 1006/1985 cuando se trate de sujetos menores de edad. 449 Si el menor de edad tuviera dieciséis años y estuviera emancipado legalmente, podría trabajar en plenas condiciones como si fuera mayor de edad. Se entiende por menores emancipados según establece el art. 319 redactado por Ley 11/1981, 13 mayo, de modificación del CC en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio los siguientes: “Se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de dieciséis años que con el consentimiento de los padres viviere independientemente de éstos. Los padres podrán revocar este consentimiento.” En cualquier caso, será menor emancipado el que de forma voluntaria viven de forma independiente y con el consentimiento de sus padres o tutores legales. y el que haya contraído matrimonio y resida con su cónyuge y/o hijos, y los que ejercen la patria potestad, por decisión judicial, etc. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 250 menores de 16 años y los clubes deportivos, siendo firmados dichos precontratos por sus padres o representantes legales450. Hay que destacar que el precontrato, frecuente en el ámbito civil, es excepcional en las relaciones laborales, como tal, aunque la jurisprudencia, en alguna ocasión equipara a un precontrato los términos publicados en las ofertas de empleo451, siendo precisamente el deporte, uno de los pocos sectores en los que se encuentran ejemplos prácticos de esta figura jurídica aplicada al ámbito laboral. Pero no son los únicos problemas que el consentimiento contractual del menor de edad puede suscitar. Hay que tener en cuenta lo previsto en el art. 162 CC que establece que “los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados”, exceptuando “1º Los actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí mismo. No obstante, los responsables parentales intervendrán en estos casos en virtud de sus deberes de cuidado y asistencia. 2º Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo. 3º Los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres. Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo 450 Se establece en estos casos la figura del precontrato. Véase al respecto SEMPERE NAVARRO, VV. AA. “Precontratos de trabajo infantiles (y millonarios)”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 744, 2007. 451 “En definitiva, para el Tribunal Supremo el precontrato celebrado en nombre del menor el 22 de abril de 2002, tenía la naturaleza jurídica de un verdadero contrato, a pasar de su denominación. Contrato que se rige de acuerdo con el principio de autonomía de voluntad recogido en el artículo 1255 del Código Civil, el cual señala que «los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente» , Sin embargo, para el citado Tribunal el principio de autonomía de la voluntad en materia de contratación está sometido a unos límites recogidos en el propio artículo 1255, «siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público» , destacando el respeto al «orden público» en materia de contratación dirigida a menores. Orden público que para el Tribunal Supremo está referido a los principios fundamentales y rectores que informan la organización general de la comunidad, particularmente de aquellas materias o ámbitos comprendidos dentro del orden constitucional y que no pueden quedar impedidos o vulnerados por pactos o contratos de los particulares, aunque en ellos intervenga el mismo sujeto afectado”. GARCÍA DE PABLOS, JF., “La validez de los precontratos deportivos”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento, Ed. Aranzadi S.A.U., Cizur Menor, 2013, pág.8. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 251 consentimiento de éste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 158”. Aplicando estas disposiciones generales al ámbito deportivo, se aprecia con claridad que son varias las situaciones en las que los representantes legales no podrán actuar en nombre de sus hijos, como los actos de disposición sobre los derechos de la personalidad de sus hijos menores de edad y no podrán comprometer el futuro profesional de sus hijos. En relación a los actos de disposición sobre los derechos de la personalidad del menor, que engloban todas aquellas cuestiones que vinculen al menor a la entidad o club deportivo en razón de derechos de imagen, aspecto sobre el cual solo él mismo podría decidir, entendiendo así que las decisiones de los padres en esta materia deberían estar totalmente restringidas, siendo el menor el que decidiera cuando tuviera la suficiente capacidad, por mor del art. 162.1 CC que excluye de la representación legal de los padres, los actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo pudiera realizar por sí mismo, entendiendo que el ejercicio del derecho al uso de su propia imagen es uno de ellos. De acuerdo con la STS de 5 de febrero de 2013, el deportista podrá dar su propio consentimiento acerca de cuestiones relativas a su libre personalidad cuando alcance la madurez para ello, madurez que entiende el Alto Tribunal que se alcanza a los 16 años. De esta forma, los padres no podrán anteponer su decisión ante la del propio menor, entendiendo en tal caso la existencia de una extralimitación en su actuación452. Por lo que respecta a la restricción relativa a no comprometer el futuro profesional del hijo, al ser relaciones laborales de carácter temporal sin topes 452 MORILLAS FERNÁNDEZ, M., Sobre la contratación de deportistas menores, Respuestas jurídicas al fraude en el deporte, Dykinson S.L., Madrid, 2017, págs. 510 y 511. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 252 mínimos ni máximos, el poder otorgado a los progenitores se acrecienta en demasía, lo que vulneraría el precepto citado453. De especial interés es el derecho de retención que existía con anterioridad al RD 318/1981, en virtud del cual se permitía someter al deportista a la exclusiva voluntad de club o entidad que lo hubiese contratado, siendo una técnica que se consideraba esclavista pues restringía con claridad la libertad del deportista. A día de hoy la reminiscencia de este derecho la podemos observar en los derechos de formación454 que tiene el club, a los que se hace referencia en un epígrafe posterior de este trabajo, si bien deben ser pactados expresamente en el contrato Este mal llamado derecho de retención, se estableció para buscar un cierto equilibrio en la competencia de los clubes con el establecimiento de cláusulas como la reverse clause, en virtud de la cual el club ostenta el derecho a renovar al jugador tras la finalización de su contrato, sin que éste pudiera cambiar de club sin la previa autorización de su club de procedencia. Tal derecho fue impugnado por Curt Flood ante los tribunales en el caso Flood vs MLB de 1972, que aunque fue desestimada 453 En este sentido, conviene destacar el caso del futbolista del Real Club Deportivo Espanyol, Raúl Baena, cuyos padres en 2002 suscribieron un precontrato de trabajo con el F. C. Barcelona cuando el jugador tenía 13 años, por el que se incorporaría como profesional tras cumplir la mayoría de edad y formarse en la cantera blaugrana. Lo que ocurrió es que el jugador al momento de incorporarse como profesional al cumplir la mayoría de edad y requerírsele la firma del contrato laboral, se marchó al Espanyol previo pago de una indemnización al Barcelona. El club demandó al futbolista por incumplimiento del precontrato firmado por sus padres, reclamándole tres millones y medio de euros en concepto de cláusula penal por incumplimiento. En primera instancia se estableció que la cláusula penal pactada era desproporcionada aunque su aplicación era totalmente acertada, por lo que se estimó que la cantidad debía fijarse en medio millón de euros, según estableció la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.29 de Barcelona de 12 de enero de 2009. Dicha sentencia fue recurrida por el FC Barcelona ante la Audiencia Provincial de Barcelona, la cual ratificó el incumplimiento del precontrato y estableció acertada la aplicación de la cláusula penal, por lo que condenó al jugador a pagar los tres millones y medio iniciales en la Sentencia de la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 10 de abril de 2010. Finalmente, el TS resolvió la controversia en el sentido de declarar la nulidad de la condena anterior, aunque sí condenó a la indemnización de treinta mil euros por extinción anticipada del precontrato. En la STS de 5 de febrero de 2013, también se declaró que este tipo de precontrataciones con menores deben gozar de especial protección en el Ordenamiento Jurídico, porque el poder de representación de los padres no puede superponerse al interés superior del menor ni al desarrollo de su libre personalidad y relativo a actos que pueda realizar él mismo. 454 Art. 14 RD 1006/1985. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 253 la pretensión del jugador, inició todo un movimiento que provocó la desaparición de dicho derecho de retención y la aparición en aquel deporte de los agentes libres. Su demanda se basaba en que la figura del derecho de retención violaba la enmienda n. 13 de la Constitución de la Unión Americana relativa a la abolición de la esclavitud y la servidumbre involuntaria455. A la vista de la diversa problemática que surge respecto a los menores en el derecho deportivo, no puede más que sugerirse la inclusión expresa en el RD 1006/1985 (o en aquella norma que, en su momento, se cree en su sustitución), de normas específicamente destinadas a evitar el abuso de deportistas menores de edad, precisamente por ser la protección de los menores una finalidad del Estado. Ahora bien, mientras esta modificación normativa no se lleva a cabo, y con la finalidad de proteger a los menores en los diferentes ámbitos deportivos, las autoridades deportivas crean normativas específicas sobre el tema que nos ocupa, aunque por el momento solo se limitan a abordar situaciones muy concretas, como por ejemplo, en el ámbito futbolístico, la autoridad que organiza el futbol a nivel mundial, la FIFA, creó el llamado Reglamento sobre el Estatuto y Transferencia de jugadores, y que junto a la aprobación de la Comisión Europea, trataron de enmendar el ilegitimo trato que sufrían los menores y proporcionarles una cobertura legal, a los cuales los desarraigaban desde muy pequeños para ponerlos al servicio de un club deportivo. Así por ejemplo, con ánimo protector, este reglamento deja fuera de cualquier movimiento internacional a los jugadores menores de edad, aunque con matices, ya que tal exclusión no es rotunda y decisiva en el escenario global, pues impone una serie de requisitos. 455 Para un estudio más profundo, véase LONDOÑO, A., Derecho y Contratación Deportiva. 2010. Pág. 6. Recuperado de http://repository.urosario.edu.co/bitstream/handle/10336/2098/80926615.pdf?sequence=1, Consultada a 13 de noviembre de 2017. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 254 3. La protección de la imagen de los menores en el ámbito deportivo El art. 18.1 CE recoge los derechos de imagen cuando establece que “se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”456, por lo que es digno de una adecuada protección, comprendida en los derechos de la personalidad que cobra especial interés cuando se habla de un menor de edad. El derecho a la propia imagen se diferencia del derecho al honor en cuanto a que el primero se está ante una reproducción gráfica, mientras que el segundo se trata de la protección de un prestigio tanto familiar como social, por lo que lógicamente entre ambos puede existir un vínculo de unión, si bien no dependen el uno del otro existiendo un vínculo muy cercano entre el derecho de la personalidad y los Derechos Fundamentales, apareciendo todos reflejados en la Declaración de los Derechos Humanos457. A partir de lo establecido en la CE, y analizando el CC, es el art. 30 el que confiere el derecho de la personalidad al tiempo del nacimiento de la propia persona. El art. 4 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil458, 456 Para un estudio pormenorizado de la diferencia existente entre el derecho de la personalidad, derecho al honor y derecho a la propia imagen del menor, véase la STC 29 de junio de 2009. 457 ARANZAZU BARTOLOME, T., Los derechos de la personalidad del Menor, Ed. Aranzadi, 2015, págs. 82 y 83. 458 Art. 4 LO /1996:”1. Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones.2. La difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados.3. Se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales”. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 255 protege el derecho al honor y el derecho a la imagen del menor, otorgándole a los mismos la potestad de ejercer dicho derecho en su sección primera. Por otra parte, la LO 1/1982 de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, establece una pauta clara sobre la intromisión ilegal, ya que en su sección 4 se hace mención a la representación del Ministerio Fiscal como organismo que establecerá unas bases bien definidas sobre el derecho a la propia imagen del menor, estableciendo cuándo se quebranta este derecho y, sobre todo, cuándo se ha vulnerado la protección del menor. Hay que destacar que habitualmente no se tiene en cuenta al menor de edad como titular del derecho a su propia imagen debido a que el mismo no dispone de capacidad de obrar, y ello sin perjuicio de que el art. 3.1 de la citada norma, permite que los menores puedan dar su autorización al uso de su propia imagen, pero siempre que se le observe un carácter de madurez. Dos son los problemas que, en la práctica, se detectan en torno al tema de la disposición del derecho a la propia imagen del menor de edad: De un lado, el consentimiento al uso de la imagen del menor por parte de los representantes legales del menor como garantes de los derechos y deberes del menor. Desde el nacimiento del ser humano se da por hecho el derecho a la protección de la propia imagen, y en este caso, serán los representantes legales del menor los que tienen que garantizar la seguridad del mismo hasta el momento en el que el menor alcance una personalidad suficiente para poder actuar por sí mismo, o que dicha persona cumpla los 18 años de edad, siendo por ello por lo que se capacita a los representantes legales de los menores a ser quienes presten su consentimiento en representación del menor, según refleja el art. 3.2 LO 1/82459, 459 Art. 3.2 LO 1/82:" En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el juez." Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 256 indicando que se debe realizar por escrito y adecuadamente remitido al Ministerio Fiscal, el cual dará su aprobación. De otro, el consentimiento por parte del menor al uso de su propia imagen. Es el art. 162 CC, como hemos visto con anterioridad, el que otorga al menor de edad la posibilidad en la utilización de la capacidad de obrar. LINACERO DE LA FUENTE460, aboga por crear una especie de embudo para filtrar los intereses de los menores cuando estos hayan dado su autorización, comparándolo con el deber que ostentan sus padres o representantes legales en expresar la autorización de manera escrita, para que de esta manera se dé validez a la opinión del menor, por lo que, mediante la utilización de un determinado tipo de filtro, se aseguraría una mayor protección al menor, para que en el caso de que el menor fuera engañado o se aprobara el consentimiento ante una situación que no sea de interés, se pueda intervenir, por lo que la finalidad no consiste en no dar validez a la autorización expresada por el menor sino a intentar que esta autorización esté apoyada por un interés razonable. Por lo que respecta a la revocación del consentimiento del menordebe recordarse que producida la autorización del consentimiento, al momento de que el menor de edad haya adquirido la personalidad adecuada o la madurez para poder expresar su autorización por él mismo, o porque éste caso no se cumple y deban ser los padres o representantes legales los que acrediten la autorización, ésta pueda ser revocada, siempre y cuando sea susceptible de causar un verdadero perjuicio para el interés del menor o le suponga un daño o perjuicio notorio. En definitiva, la autorización para el uso y disfrute de la imagen del menor puede ser revocable, y así se refleja en el art. 2.3 LO 1/1982. 460 LINACERO DE LA FUENTE, M., "La protección del menor en el derecho civil español; comentario a la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero”, Actualidad Civil, núm.4, 1999, pág.1584. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 257 4. Los derechos de formación del menor Muy vinculado a las cláusulas de permanencia del deportista profesional en el club contratante se encuentran los derechos de formación del deportista. Al hablar de derechos de formación del menor461 nos referimos a facultades que nuestro ordenamiento jurídico les atribuye a los clubes deportivos por la educación del deportista menor de edad. De modo que, para el caso de que un determinado club pretenda traspasar a un deportista al que previamente ha formado, tendrá derecho a recibir una indemnización a consecuencia de tal educación ofrecida. Un ejemplo claro es el de los futbolistas, dado que el propio Reglamento sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores dispone en su art. 20: “La indemnización por formación se pagará al Club o Clubes formadores de un jugador: 1) cuando un jugador firma su primer contrato de profesional y 2) por cada transferencia de un jugador profesional hasta el fin de la temporada en la que cumple 23 años. La obligación de pagar una indemnización por formación surge aunque la transferencia se efectúe durante o al término del contrato. Las disposiciones sobre la indemnización por formación se establecen en el anexo 4 del presente reglamento”. Dos han sido las sentencias que marcan el punto de inflexión en el concepto y regulación de los derechos de formación, a saber: la sentencia Bosman y la sentencia Oliver Bernard dictadas ambas por el TJUE, que han marcado de alguna manera toda la regulación relativa a los derechos de formación de los menores. 461 Estamos con LUJÁN ALCARAZ cuando afirma que: “En este sentido, la regulación de la compensación por formación en la norma especial prevista en la disposición adicional segunda ET excluye cualquier intento de subsumir la formación deportiva en la más general regulación de la contratación formativa laboral que lleva a cabo el art. 11 ET y el RD 488/1998, de 27 de marzo. Sin duda, el derecho de los profesionales del deporte a recibir formación del Club o entidad deportiva para la que prestan servicios es concreción del derecho a la promoción y formación profesional en el trabajo [art. 4.2 b) ET] cuyo ejercicio debe producirse en el marco fijado por el RD 1006/1985.”. LUJÁN ALCARAZ, J., “Los derechos de formación deportiva”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y entretenimiento, núm. 31, op. cit., pág. 6. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 258 La primera de las sentencias, conocida como sentencia Bosman462, dirimía una controversia relativa a J.M. Bosman, que era jugador del Royal Football Club de Lieja, equipo Belga. Dicho equipo le ofrecía un año más de contrato, oferta rechazada por Bosman al no estar de acuerdo con las condiciones económicas. En este contexto, el RFC Lieja lo declaró transferible, siempre que se abonase una cláusula de rescisión de 11.750.000 francos belgas. Finalmente, se pretendió ceder al jugador al U.S. Dunkerque, club francés que no aceptó la cláusula de rescisión, impidiendo la cesión el Lieja por no cobrar dicha cláusula, lo que supuso que el club apartara al jugador del equipo con las consecuencias negativas que ello conllevaba para el futuro del jugador. La trascendencia de esta sentencia radica en que el TJUE, aparte de hacer una serie de menciones importantes sobre la libertad de circulación de los deportistas dentro de la Unión Europea, propició la desaparición de la obligatoriedad del pago de las indemnizaciones por cesión y traspaso, incluyendo en ellas los derechos de formación, ilegales, y que solo deberían ser abonadas en el caso de que el contrato hubiera finalizado cuando el futbolista perteneciera a un estado de la Unión Europea y que el fichaje hubiera sido concertado entre equipos del espacio económico europeo. La sentencia Olivier Bernard463, jugador promesa contratado por el equipo francés O. Lyonnais por 3 temporadas. Finalizado el contrato, el jugador recala en las filas del Newcastle FC, equipo inglés. Ante esta situación, se incumple la reglamentación francesa debido a que los jugadores calificados como promesa (hasta los 22 años de edad en territorio francés) deben firmar su primer contrato como jugador profesional con el equipo que realmente le ha instruido. El TJUE declaró que habrá que compensar los gastos del deportista menor, estableciendo cuáles son esos gastos reales, a la vez que permitía la restricción 462 STJUE de 15 de diciembre de 1995. 463 STJUE de 16 de marzo de 2010. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 259 de la libre circulación de los deportistas, de forma proporcionada y en función del pago de esos gastos. Esto supone un paso más en la formación de los futbolistas y el pago de la misma, pues la sentencia Bosman establecía que no podía ser cercenado en modo alguno el tráfico del deportista 464 por falta de abono de las indemnizaciones correspondientes, y en el caso que nos ocupa de la formación, si bien, en la sentencia Bernard sí se puede restringir ese derecho a la libre circulación por no abonar dicha indemnización por formación siempre y cuando la misma sea proporcionada y correspondiente a los verdaderos gastos en los que haya incurrido el club primigenio en la formación del deportista. No hay que olvidar que se trata de una particularidad específica del ámbito deportivo pues, en las relaciones laborales comunes, ni la celebración de contratos para la formación y el aprendizaje, ni la mera obtención de experiencia profesional, darían lugar al reconocimiento de compensación específica a la empresa contratante (salvo que se haya suscrito un pacto de permanencia y el profesional en cuestión, haya percibido la formación específica a la que se hace referencia en el art. 21 ET, muy distinta a la que se comenta en estas líneas respecto a deportistas profesionales) 465. 464 Para un mayor estudio del régimen de los derechos de formación en los traspasos y trasferencias de futbolistas tanto nacionales como internacionales véase ROQUETA BUJ, R., “Las transferencias de los jugadores de baloncesto”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento núm. 57/2017, Ed. Aranzadi SAU, Cizur Menor, 2017. 465 Como es lógico, la experiencia profesional adquirida durante el transcurso de la relación laboral, en ningún caso permite alcanzar la “especialización profesional” que exige el art. 21.4 ET. En consecuencia, en el ámbito de las relaciones laborales comunes, tampoco el hecho de que el empresario haya cumplido escrupulosamente su deber de garantizar “la formación profesional en el trabajo” que, configurándolo como un derecho del trabajador le impone tácitamente el art. 4.2.b ET podrá nunca considerarse como una formación especializada. En este sentido, el TSJ de Madrid (Sala de lo Social) de 24 de marzo de 2006 (AS 2006/1330) niega rotundamente que la obligación genérica de formación profesional del empresario (...) pueda legitimar un sacrificio de la libertad profesional del trabajador al exigirle vinculación a la empresa por un periodo más o menos prolongado”. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 260 5. Conclusión - El RD 1006/1985 no hace referencia alguna a los menores, siendo fundamental la inclusión de los mismos en su redacción pues el derecho de los menores en esta materia cobra especial protagonismo. - El principio del interés superior del menor debe presidir cualquier vínculo jurídico y debe ser objeto de especial atención, por lo que, una vez más, observamos la necesidad de urgente reforma de la normativa especial actual y ello con base en que la protección del menor es una finalidad del Estado. - Relativo a los derechos de formación, el club tiene derecho a ser resarcido por el coste derivado de la formación que ha obtenido el menor durante su etapa en dicho club. - En definitiva, existe un largo recorrido y un amplio margen de mejora en referencia al marco normativo de los menores en el ámbito del derecho deportivo. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 261 CAPITULO SÉPTIMO ACERCAMIENTO A LA CUESTIÓN DE LA MUJER EN EL DEPORTE 1. Planteamiento del problema Desde los inicios de la historia, las mujeres han tenido prohibida la práctica de actividad física alguna. Por ejemplo, en la Grecia clásica se organizaban con frecuencia competiciones reservadas a la mujer, como los Juegos Hereos, en honor a la Diosa Hera466, pero como contrapartida, no podían participar en los Juegos Olímpicos y en Roma, años más tarde, las mujeres sólo participaban en deportes con fines de cultura física en los cuales no existía la competición; (los juegos con aro y pelota, la natación, la gimnasia, la esgrima y los bolos). Con la llegada de la era cristiana se puso fin al deporte no recuperado hasta el siglo XIX para los hombres y hasta después de la I GM para las mujeres467. Poco a poco, la sociedad ha ido permitiendo a la mujer su participación en el deporte, llegando a la actualidad con una igualdad casi plena, ya que todavía existen disciplinas deportivas donde aún no pueden competir en igualdad de condiciones con el otro sexo. De hecho, el problema fundamental de la deportista femenina es la cantidad de estereotipos impuestos sobre la mujer y, concretamente, en sus capacidades laborales y sociales tal y como exponen BARBERA HEREDIA y RAMOS LÓPEZ 468 cuando afirman que en un principio ciertas profesiones no podrían ser entendidas femeninas como es el deporte. Una profesión característica del hombre en la que la mujer ha tenido que ir haciéndose su hueco sin llegar a ser considerada aún en idéntico nivel que el hombre en el deporte masculino. 466 El deporte era considerado una contribución a la belleza y la salud de las espartanas. GARCIA ROMERO, F. “El cuerpo del atleta en la antigua Grecia. Universidad”, Bitarte: Revista cuatrimestral de humanidades, Año 12, núm. 37, Ed. Bitarte, 2005, págs. 45 a 58. 467 CASTRO CONTE, M. “Desarrollo legal y situación de la mujer en el deporte”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento, núm. 26, 2009, pág. 1 468 BARBERÁ HEREDIA, E. y RAMOS LÓPEZ, A., “Liderazgo y discriminación de género”, Revista de Psicología General y Aplicada, núm. 57 (2), 2004, págs. 147 a 160. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 262 Existen deportes donde, aun participando mujeres y hombres por igual, el reglamento determina modificaciones en los materiales, las normas o en las propias pruebas, por razones de sexo. Por ejemplo, en la gimnasia artística los aparatos de las disciplinas femenina y masculina: los hombres compiten en anillas o en paralelas, donde la exhibición de fuerza es máxima, mientras que en suelo, las mujeres tienen la obligación de utilizar acompañamiento musical, los hombres no. En voleibol, la altura de la red se baja para las mujeres, teniendo en cuenta sus diferentes capacidades físicas. La presencia de la mujer en el deporte es cada vez más evidente y más importante, prueba de ello es que la práctica totalidad de las modalidades deportivas son practicadas por mujeres, tanto a nivel profesional como amateur. En los Juegos Olímpicos de Rio de Janeiro, fueron las mujeres las que cosecharon 9 de las 17 medallas del equipo español, dos de ellas por equipos (Platas en Baloncesto y Gimnasia Rítmica), si bien debemos tener en cuenta que “fue en el año 1900 cuando podemos empezar a hablar de participación femenina en el deporte. Dicha participación era limitada pues en los Juegos Olímpicos de ese año, celebrados en París, las mujeres solo podían presentarse a la especialidad de golf y tenis participando solo 6 mujeres”469. No obstante, existen disciplinas donde la presencia de mujeres es escasa, incluso en deportes típicamente femeninos. De hecho, un concepto muy repetido hoy en día es la segregación horizontal de la mujer, es decir, la concentración de mujeres en determinados oficios al existir trabajos considerados masculinos y otros femeninos. Una problemática que conlleva la difícil inclusión de la mujer en el mundo deportivo, un mercado de trabajo que se plantea puramente masculino que cada día la mujer tiene que afrontar470. 469 TORRES VALENCIA, I.M., “Ayudas económicas a la mujer deportista”, Revista española de Derecho Deportivo, núm. 44, Ed. Reus SA, 2009, pág. 35. 470 VVAA ROLDÁN GARCIA E., LEYRA FATOU B y CONTRERAS MARTÍNEZ L., “Segregación laboral y techo de cristal en el trabajo social: análisis del caso español”, Red de revistas científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal, núm 2. Vol. XII. Ed. Portularia: Revista de Trabajo Social, 2012, pág. 45. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 263 Según datos del Comité Olímpico Internacional (COI), en 2013 solo el 19% de los miembros del COI son mujeres. En nuestro Comité Olímpico, sólo hay 5 mujeres entre las 24 personas que conforman el Comité Ejecutivo, mientras que solo encontramos 15 mujeres de los 128 miembros de la Asamblea General. Como presidentas de federaciones deportivas solo hay tres mujeres, en concreto en las federaciones de remo, salvamento y socorrismo, y vela, deportes minoritarios. Al igual que sucede con las deportistas femeninas, la presencia de mujeres en estos puestos supone un ejemplo a seguir para las generaciones futuras. Contar con personas a las que imitar supone un apoyo para las mujeres que intentan ocupar cargos habitualmente cubiertos por hombres. Esta realidad debe provocar que las diferentes administraciones públicas tomen conciencia de ello, promuevan y fomenten los cambios normativos oportunos para que se consiga la plena igualdad de género en el ámbito deportivo. Actualmente, el CSD ha apostado por convocar ayudas destinadas a federaciones españolas para el desarrollo en las mismas del “Programa Mujer y Deporte”, así como ayudas destinadas a mujeres deportistas con licencia federativa en vigor que hayan sido madres en 2017 o que tengan hijos menores de 3 años en 2018, o la convocatoria de los “Premios Lili Álvarez” para reconocer los trabajos periodísticos que mejor hayan contribuido a la difusión y defensa de la igualdad entre mujeres y hombres en el ámbito deportivo, así como la difusión de buenas prácticas co-educativas en el ámbito de la educación física escolar. No hay que olvidar que el art. 29 LO 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres establece que “Todos los programas públicos de desarrollo del deporte incorporarán la efectiva consideración del principio de igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres en su diseño y ejecución” para continuar en su punto segundo estableciendo que ”El Gobierno promoverá el deporte femenino y favorecerá la efectiva apertura de las disciplinas deportivas a las mujeres, mediante el desarrollo de programas específicos en todas las etapas Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 264 de la vida y en todos los niveles, incluidos los de responsabilidad y decisión” lo que supone un gran avance en la participación de la mujer en el deporte. Sin embargo la LD no hace apenas referencia alguna a la igualdad y a la mujer y el RD 1006/1985 tampoco tiene en cuenta esta circunstancia lo que es del todo reprochable desde un punto de vista jurídico. La visibilización de la mujer en el deporte profesional como el fomento de la práctica deportiva también amateur en mujeres, debe ser una de las prioridades de la Administración Pública en materia deportiva, sobre todo en el ámbito local por ser el más cercano a la ciudadanía y el que puede incidir, por tanto, en mayor medida en la promoción de la práctica deportiva diaria de las mujeres471. Hay aún multitud de deportes demasiado masculinizados así como otros deportes muy femeneizados472, lo que debe ser poco a poco modificado en nuestra sociedad con una eliminación de esa dicotomía con el fin de que todos, hombres y mujeres, practiquen cualquier deporte en condiciones de igualdad. 471 SAINZ DE BARANDA ANDÚJAR afirma que en la actualidad está cambiando la idea del deporte como exclusivamente masculino y cada día aparecen más organismos gubernamentales y no gubernamentales que apoyan la igualdad de género en el deporte. SAINZ DE BARANDA ANDÚJAR, C., Mujeres y deporte en los medios de comunicación. Estudio de la prensa deportiva (1979-2010), Tesis doctoral, Universidad Carlos III de Madrid, Getafe, 2013, págs. 73 y 74. 472 Es interesante observar los deportistas por sexo y por modalidad deportiva como se comprueba en el gráfico que aparece en la web www.mujereseneldeporte.com, de la Asociación para Mujeres en el deporte profesional. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 265 2. Un ejemplo de acercamiento: la reivindicación de un convenio colectivo de fútbol femenino Un ejemplo de la lucha de la mujer por la integración en el deporte, es el deporte del fútbol, pues es de actualidad la reivindicación de la mujer futbolista en pro de confeccionar un convenio colectivo del fútbol femenino473. 473 Los puntos clave del convenio son los siguientes: - Parcialidad. Todos los contratos parciales se fijarán en el 75%, una línea roja marcada por los sindicatos. - Sueldo mínimo. 16.000 euros a jornada completa y 12.000 a tiempo parcial. Aquellas jugadoras con contrato a media jornada y que cobran menos de 30.000 euros, además de ver subida su parcialidad al 75%, también tendrán una indemnización económica. Las que reciben ahora entre 12.000 y 15.999 euros pasarán a 16.000. Y las que están entre 16.000 y 30.000, disfrutarán de un aumento lineal de 2.000 euros. Estas cantidades se incrementarán en cada renovación anual el IPC más el 2%. - Embarazo. Las futbolistas que terminen contrato y se queden embarazadas podrán renovar por una temporada más en las mismas condiciones. - Filiales. Para que a una jugadora de un equipo filial se le aplique el convenio deberá, al menos, ir convocada 12 partidos y jugar 10. - Concentraciones. La duración no podrá superar las 24 horas cuando el partido se dispute en casa y las 72 horas cuando sea fuera. En ese cálculo se incluyen también los tiempos de desplazamientos. Además, se considerará tiempo de trabajo los actos publicitarios e institucionales de la entidad. - Plus por antigüedad. Las futbolistas que hayan permanecido seis temporadas o más en un mismo equipo cobrarán una prima cuando lo abandonen. Esta será de 2.000 euros con seis campañas de permanencia; 2.500 con siete cursos; 3.000 en el caso de ocho; y 3.500 euros con nueve años. - Incapacidad total. Si una jugadora queda incapacitada de forma total como consecuencia directa del fútbol, el club deberá indemnizarla con 90.000 euros, y con 60.000 euros a sus herederos en caso de fallecimiento. - Acoso laboral y sexual. El texto señala de forma genérica que los clubes y los sindicatos se comprometen a evitar situaciones de acoso sexual, psicológico o por razones de origen étnico, religioso o racial. - Vacaciones. 30 días naturales, de los cuales 21 serán seguidos. Si una futbolista disputa con su selección un campeonato, el club puede acordar con ella no tener los 21 días de forma continuada en el caso de que la pretemporada empiece antes. El descanso semanal queda fijado, al menos, en un día y medio seguidos. No habrá partidos del 23 de diciembre al 3 de enero. De forma excepcional, solo podrán entrenar el 31 de diciembre hasta las dos de la tarde. - Derechos de imagen. La jugadora deberá negociar esta cláusula con su club. - Vigencia y aplicación del convenio. Con carácter retroactivo, tiene fecha de inicio el 1 de julio de 2019 y una duración de un año prorrogable temporada a temporada. El Barcelona, Athletic y Tacón, aunque no han participado de las negociaciones al no pertenecer a la Asociación de Clubes, también están obligados a ejecutarlo. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 266 En el año 2014, el sindicato mundial de futbolistas profesionales creó una sección especial para el fútbol femenino con el fin de proteger a la jugadora en cuestiones específicas de salud y que reciba un trato equitativo dentro del ámbito del deporte. Ya en octubre de 2018 se consigue llevar a cabo la primera reunión para la creación del primer convenio colectivo de fútbol femenino profesional. Dicha reunión estuvo constituida por la Asociación de Clubes de Fútbol Femenino (ACFF), la Asociación de Futbolistas Españoles (AFE), y la Unión General de Trabajadores (UGT) donde se trataron los puntos que más interesaban a las jugadoras como por ejemplo el horario, la jornada laboral, las retribuciones salariales, la protección de la maternidad, los reconocimientos médicos específicos, la prevención de acoso laboral, o el estudio de los derechos de explotación. Más de un año después no se llegó a una conclusión de este asunto, lo que derivó en una huelga de las deportistas donde se reivindicaba sobre todo la jornada laboral pues la Asociación de Futbolistas Españoles (AFE) ofrecía a las jugadoras una jornada de 20 horas semanales cobrando unos 16.000 euros brutos al año. Las jugadoras disconformes con esta situación, reivindicaban que se les considere una parcialidad del 75%. La publicación del I Convenio Colectivo del fútbol femenino sería una gran evolución para el deporte y para las mujeres en general. En dicho convenio se espera la regulación de materias como la protección de la maternidad por ser uno de los aspectos que más preocupa a la mujer deportista, ya que podría acabar con su futuro profesional así como se espera encontrar medidas que les ayuden a conciliar su vida personal con el trabajo474. Es comúnmente conocida la dificultosa posición del colectivo femenino en el deporte, pues tradicionalmente ha sido considerada una actividad puramente Información extraída de https://elpais.com/deportes/2020/02/19/actualidad/1582067487_657408.html Consultada a 26 de febrero de 2020. 474 A propósito del carácter integrador del convenio colectivo para la mujer debe estudiarse VALLEJO DA COSTA, R., Salud laboral, igualdad y mujer. Aspectos jurídicos, Ed. Bomarzo, Albacete, 2019, págs. 110 y ss. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 267 masculina en la que la mujer no tenía cabida. Por suerte, esta sensación va avanzando, eso sí, muy lentamente, pero es que si la crítica social va ralentizada más aún nuestro ordenamiento jurídico. Y es que, a día de hoy la regulación actual no piensa en la mujer como deportista de élite pues no incluye una situación tan común como es la maternidad. De hecho, siendo el Convenio Colectivo de Baloncesto Femenino uno de los pioneros en la regulación de la relación laboral de la mujer deportista profesional, tan sólo establece su defensa a favorecer la conciliación de la vida familiar y profesional, pero no dispone regulación específica acerca de la posición de la mujer embarazada respecto de su club. En este I Convenio Colectivo de la Primera División Femenina de Fútbol Femenino, cuya vigencia se espera que dé comienzo el próximo 1 de julio de 2020, va a quedar incluida la maternidad en un texto normativo regulador de la relación laboral de la deportista profesional femenina, de forma que para el caso de embarazo de una futbolista durante su última temporada de contrato, esta puede renovar una temporada adicional en las mismas condiciones que tenía. Esta regulación podría dar cierta seguridad a la futbolista que decide ejercer su derecho a ser madre y a formar una familia pues, hasta ahora, siempre ha existido una clara desprotección para toda deportista femenina embarazada dada la inexistente regulación en nuestra norma. Un claro ejemplo es el de Tania Medved, una deportista a la que, al quedarse embarazada, su club extinguió el contrato que les unía al contar con una cláusula en la que se disponía la extinción de su relación laboral si se quedaba embarazada475 . Una cláusula completamente discriminatoria y abusiva dado lo 475 La cuestión de la maternidad no solo es foco de discriminación en este tema, sino también en materia de ayudas pues una cuestión de desigualdad clara en la deportista femenina dado que, a pesar de que diferentes organismos tratan de ofrecer ayudas en periodos de maternidad, no todas ellas pueden contar con las mismas. De hecho, muchas entidades deportivas entienden este tipo de relación únicamente de resultados sin tener en cuenta las circunstancias que las deportistas femeninas tendrán que superar al enfrentarse a la maternidad. VV.AA. SELVA OLID, C., PALLARÈS Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 268 establecido no sólo en el art. 14 CE sino también en el art. 20 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. De esta forma, la extinción de esta relación laboral debe ser calificada como nula por mandato del art. 108.2 b) LRJS que dispone la presunción iuris tantum del carácter discriminatorio del despido de cualquier mujer embarazada con la consecuencia de la obligada readmisión. Es más, nuestra jurisprudencia ha tratado de delimitar esta conducta discriminatoria estableciendo como exigencia crucial la certeza, esto es, el conocimiento seguro y claro de algo. De manera que, se entenderá que existe discriminación cuando exista conocimiento empresarial de la gestación476. El TS concreta este concepto de certeza en su STS de 24 de julio de 2006 bastando con que se tenga conocimiento del embarazo bien porque sea apreciable a simple vista, bien porque el hecho sea conocido en el centro de trabajo, sin necesidad de que exista una comunicación oficial. Este criterio jurisprudencial va precisamente en la misma dirección que la regulación tanto nacional como internacional. Claros ejemplos son la Directiva 82/95 enfocada a la prohibición de despido de la trabajadora embarazada para así “no desfavorecer a las mujeres en el mercado de trabajo” y evitar las desigualdades entre hombres y mujeres; así como la Directiva 2000/78CE que trata de proteger a la mujer empleando la discriminación positiva paliando la situación de desamparo laboral y jurídico a la que toda trabajadora ha quedado sometida. La industria del deporte está tratando de combatir las desigualdades entre mujeres y hombres y, concretamente, en lo referido a la maternidad de la deportista profesional. No obstante, aún queda mucho camino por recorrer pues a día de hoy no existe una regulación consolidada de algo tan esencial como es la maternidad, provocando una constante situación de inseguridad y desprotección en las deportistas femeninas que pretenden quedarse embarazadas en algún momento de PAREJO, S. y GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, M.D., “Mirada a la conciliación a través de las mujeres deportistas”. Revista de Psicología del Deporte, núm. 1, 2013, pág. 73. 476 SSTC de 25 de febrero de 2002 y de 23 de enero de 2003. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 269 su vida que para nada respeta los Derechos Fundamentales defendidos por nuestro Ordenamiento Jurídico nacional e internacional. Así, debemos concluir con RODRIGUEZ GARCIA477 cuando mantiene que “las deportistas con una relación laboral especial de deportistas profesionales gozan de los mismos derechos que el resto de trabajadores por lo que están protegidas por el derecho a la intimidad, a la consideración debida a su dignidad y a no ser discriminadas, ni de manera directa ni indirecta, por razón de sexo” e igualmente estamos en total acuerdo cuando dicho autor afirma que “el embarazo es un elemento o factor diferencial que incide de forma exclusiva sobre las mujeres, por lo que está conectado de manera directa e inequívoca con el sexo de la persona” y finalmente debemos rechazar cualquier cláusula contractual que suponga una extinción del contrato deportivo por el hecho de estar embarazada la deportista pues “sería nula por suponer una renuncia a sus derechos fundamentales prohibida por el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores, y por los artículos 4.2.c) y 17 de esa misma Ley” amén de ser desproporcionada, abusiva, discriminatoria y del todo reprochable en un Estado de Derecho. Otra cuestión a debatir, sería si la menstruación pudiera provocar una disminución de su rendimiento y de ser así debería ser regulado, pues “observamos que el 70% de las personas opinan que ésta no es un impedimento para la práctica, pero el 30% restante opina que sí. Los valores afirmativos son algo mayores en las chicas y manifiestamente superiores en las personas que nunca han practicado deporte”478. Siendo la menstruación mensual precisamente una cuestión tan relevante para el rendimiento de determinadas deportistas, sería interesante regularla, al menos en los convenios colectivos aplicables a la materia. Y es que, para algunas mujeres 477 RODRIGUEZ GARCÍA, J., “Las cláusulas antiembarazo en las relaciones laborales de los deportistas”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.62/2019, BIB 2019\2342, 2019, pág. 17. 478 VV.AA. ALVARIÑAS VILLAVERDE, M., FERNANDEZ VILLARINO, M. A. y LÓPEZ VILLAR, C. “Actividad física y percepciones sobre deporte y género”, Revista de Investigación en Educación, núm. 6, 2009, pág. 117. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 270 deportistas puede ser un gran problema al que deben enfrentarse cada mes teniendo en cuenta que su rendimiento puede estar limitado debido a molestias e indisposiciones inherentes a dicha situación, sin que tales circunstancias puedan dar lugar a una sanción a la deportista femenina. A modo de ejemplo de regulación, convendría excluir de cualquier tipo de sanción la falta de rendimiento deportivo o incluso la ausencia de participación en un encuentro determinado a aquella mujer que acredite que los posibles síntomas de la menstruación le afecta negativamente a su rendimiento deportivo. Otra problemática añadida es la cuestión de la conciliación de la vida laboral y familiar, pues la realidad es que las mujeres se han tenido que incorporar a un mundo profesional pensado por y para los hombres, un modelo laboral patriarcal que no facilita la incorporación de la mujer en profesiones como el deporte479. Desgraciadamente, en la actualidad, continua la tan acostumbrada discriminación contractual de las mujeres respecto a los hombres en el deporte profesional. Y es que, como hemos expuesto anteriormente prácticamente no existe una regulación socio laboral enfocada al deporte femenino y tan sólo el baloncesto femenino cuenta con un convenio colectivo regulador encontrándose el femenino en proceso de regulación aunque según parece está siendo muy controvertido lo que extraña al tratarse de una cuestión tan cotidiana480. En fin, es evidente que en este punto siguen estando de actualidad las palabras del profesor SEMPERE NAVARRO cuando en el año 1996 ya manifestaba que “es como si el Deporte no precisara del Derecho, en particular del disciplinador de la actividad laboral pero en general de los restantes sectores, puesto que ya el mismo (a través de las Federaciones u organismos similares) generaba sus propios 479 VV.AA. BLANCO GARCÍA, M.M., SÁNCHEZ ANTOLÍN, P. y RAMOS PARDO, F.J., “Conciliación de la vida laboral y familiar en mujeres en formación ocupacional”, Revista Multidisciplinar de Investigación Educativa, núm. 2, Vol.6, Ed. Remie, 2016, pág. 6. 480 GÓMEZ LÓPEZ, M., Mujer y deporte, Seminario “Mujer y deporte” INEF-Madrid. El acceso de las mujeres al deporte profesional: el caso del fútbol. Jornadas nacionales (Madrid, 19 y 20 de abril de 2018), Ed. Femeris: Revista Multidisciplinar de Estudios de Género, 2018, pág. 179. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 271 códigos de conducta, listas de sanciones, sedicentes Tribunales y normas sobre la competición”481. 3. Conclusión - No tiene sentido, en el momento histórico en el que vivimos, que existan diferencias entre el hombre y la mujer482 en la práctica del deporte. Es del todo injusto que no se haya establecido ya un sistema que regule las cuestiones femeninas para contribuir a la igualdad de sexos en el mundo del deporte. La LD nada dice de la mujer lo que hace que se haya quedado obsoleta y necesite de una reforma y actualización importante en este sentido. - El RD 1006/1985 debe hacer frente a la regulación relativa a la mujer en todos los apartados que sean necesarios y en la línea que se ha comentado en el presente trabajo y en concreto la maternidad como parte integral de la regulación de los derechos de la mujer pues es en sí mismo un Derecho Fundamental que debe ser protegido para alcanzar cada vez más la igualdad de sexos en el deporte. - La regulación de regular convenios colectivos para la mujer es la línea correcta a seguir, si bien parece más acertado crear un convenio colectivo que no distinga sexos y que regule todas y cada una de las necesidades del hombre y la mujer evitando la distinción de normativas que favorecen la desigualdad de sexos. Lo ideal es una regulación conjunta, pero recogiendo en la misma todos los derechos y deberes de ambos sexos, entendiendo de 481 SEMPERE NAVARRO, A.V., “Deporte y contrato de trabajo”, Revista Doctrinal Aranzadi Social vol. III, BIB 1996\161. 482 Como establece ROMERO BURILLO: “Parece ser que los empleos relacionados con el mundo artístico como modelos de ropa, de pintura, actores o figurantes de cine o teatro etc., serán los que más fácilmente puedan justificar una diferencia de trato por razón de sexo, amparándose en la propia naturaleza de la actividad profesional concreta.” ROMERO BURILLO A.M y RODRÍGUEZ ORGAZ C., Trabajo, género e igualdad, Ed. Aranzadi y Universidad de Lleida, Navarra, 2018, pág. 29. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 272 una vez por todas que no procede desigualdad alguna de la mujer con respecto al hombre y viceversa. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 273 CAPITULO OCTAVO LOS E-SPORTS COMO NUEVA FORMA DEPORTIVA. SU IRRUPCIÓN EN EL DERECHO DEPORTIVO PROPIO DEL S. XXI 1. El concepto de e-sport El presente capítulo considera el fenómeno de los denominados e-sports y constituye un ensayo acerca de su calificación jurídico-laboral. Se parte ello de una aproximación al concepto de e-sport entendiéndolo como una actividad física y psíquica, con un alto grado de sedentarismo, practicada de forma eminentemente individual, con carácter competitivo, debidamente reglamentada y dirigida por personal cualificado con la necesaria utilización de una pantalla y medios electrónicos suficientes para enfrentar a los deportistas de forma virtual a través de redes informáticas, bajo el soporte de un programa informático que controla y regula las reglas del juego. Conviene poner de manifiesto que su característica principal es la virtualidad de la competición y la necesidad de utilización de medios electrónicos, así como un programa informático que instaure y controle las reglas del juego. 1.1 Del videojuego al e-sport Los e-sports suponen una industria cuya importancia social y económica va creciendo continuamente en nuestros días. No obstante, aún existe un gran desconocimiento acerca de estas competiciones, por lo que procede acudir a los orígenes de los e-sports con la finalidad de entender y analizar este nuevo sector. Para determinar el momento en que surgen los videojuegos hay que remontarse a 1946, cuando se crea ENIAC (Electronical Numerical Integrator And Computer), que fue uno de los primeros ordenadores de la Historia. Posteriormente, en 1958 Willim Higginbothan creó el juego Tennis For Two, simulador de tenis de mesa considerado el primer videojuego. En los años 70 del Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 274 pasado siglo XX fue consolidándose esta forma de entretenimiento gracias al surgimiento de nuevos videojuegos como Spacewarl, Fox and Houdns 483 . Asimismo, un momento trascendental fue la aparición de Nintendo en 1983 con el lanzamiento de su primera consola Nintendo Entertainment System484. El mundo de los videojuegos fue ganando adeptos, surgiendo el movimiento gamer, o jugador de videojuegos, con la celebración de las primeras reuniones competitivas en cibercafés y LAN Parties485. Acontecimientos históricos en el mundo del e-sports fueron la fundación de la Liga Profesional Cibernética el 27 de junio de 1997, el nacimiento en el año 2000 de los World Cyber Games (WCG), competición internacional desaparecida en la actualidad pero que llegó a ser equiparada a las olimpiadas de los videojuegos y el nacimiento en 2003 de Electronic Sports World Cup (EWC), uno de los primeros eventos celebrados en pabellones donde la audiencia podía acudir como público para observar en directo las partidas a través de emisiones dirigidas por comentaristas de diferentes idiomas486. Cuando se habla de videojuegos se les suele atribuir distintas definiciones. Por un lado, pueden ser entendidos como una forma de entretenimiento, esto es, “una proyección en pantalla que, mediante un programa de ordenador, permite a un 483 MONTESDEOCA SUÁREZ, A., “Análisis del estatuto jurídico de los deportes electrónicos”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento, núm. 59, 2018, pág. 3. 484 https://www.nintendo.es/Empresa/La-historia-de-Nintendo/La-historia-de-Nintendo-625945.html, Consultada a 8 de enero de 2019. 485 Una “Lan Party” puede ser entendida como una reunión concertada por un grupo de personas (gamers, interesados en informática, juegos, tecnologías), que, conectados entre sí en una red local, juegan y compiten entre ellos. 486 MONTESDEOCA SUÁREZ, A., “Análisis del estatuto jurídico de los deportes electrónicos”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento, op. cit., pág. 3. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 275 jugador interactuar con el juego”487. Por otro lado, no falta quien considera los videojuegos como nuevas formas de expresión artística488. Esta nueva y compleja realidad suscita múltiples cuestiones jurídicas que, con el tiempo, irán incrementándose visto el desarrollo exponencial del videojuego y de su complejidad técnica489. Se trata de una de las últimas manifestaciones del viejo aforismo ubi societas, ibi ius, porque una vez más el Derecho debe ordenar y regular una parcela de la vida en sociedad que adquiere identidad propia y se proyecta en los ámbitos de las relaciones sociales, la cultura, la educación, el ocio, las adicciones, la economía, la empresa, las nuevas tecnologías, la globalización, y, por supuesto, el trabajo y la formación. Conviene, por tanto, acercarnos poco a poco a la parte de ese fenómeno necesitada de regulación jurídica, en general, y, en su caso, de regulación jurídico laboral. Dentro del concepto de gaming no toda la práctica del juego puede entenderse como rutina deportiva. Para incluirla en el concepto debe tratarse del “hecho de practicar una actividad que requiere de un alto grado de concentración, precisión, control del propio cuerpo y estrategia, para competir y vencer al rival en un set virtual de juego (un entorno o plano de juego) concreto y delimitado, y en tiempos de juego definidos como partidos que en muchos casos se dividen en rondas o partidas”490. Los e-sports, o deportes electrónicos, son competiciones de videojuegos en la que intervienen una serie de jugadores con una disciplinada preparación y entrenamiento, acompañados de un equipo técnico que les asiste, con el objetivo de intervenir en distintos torneos con la mejor forma física y psíquica posible. Como 487 MARTÍNEZ CRESPO, A., “Artículo sobre e-SPORTS y PI”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento, núm. 58, 2018, pág. 1. 488 BELLI, SIMONE, LÓPEZ RAVENTÓS, C., “Breve historia de los videojuegos”, Athenea Digital, núm. 14, 2008, pág. 161. 489 MIRALLES MIRAVET, S., VERDAGUER CASALS, E., “Las medidas tecnológicas de protección de los videojuegos: introducción técnica y protección jurídica”, Diario La Ley, núm. 6762, 2007, pág.1. 490 ROSELL LLORENS, M., “Los eSports; una nueva modalidad deportiva”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento, núm. 52, 2016, pág. 2. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 276 ocurre con cualquier otro deporte, están sometidos a una serie de normas preestablecidas que determinan cuál es la práctica adecuada, aunque puedan llevarse a cabo de manera amateur sin ningún tipo de disciplina. 1.2 El impacto social del e-sport El mundo de las competiciones de videojuegos o e-sports incluye a millones de personas. Ejemplos son Corea del Sur, que lo considera un entretenimiento nacional retrasmitido por varios canales de televisión, o Katowice (Polonia), donde la economía de la ciudad ha sufrido una increíble reactivación al ser considerada por los entusiastas del e-sport, como el centro neurálgico del gaming competitivo europeo491. El mercado mundial de los videojuegos genera unos 99.6 billones de dólares, donde el 37% surge de los videojuegos para móviles, el 31% de los juegos de videoconsola y el 32% mediante videojuegos de ordenador, siendo la rama que más ha crecido la de los móviles, a pesar de que la práctica más relevante hoy en día proviene del juego por ordenador492. Aun así, según los últimos datos de Newzoo, líder mundial de análisis y provisión de videojuegos, los consumidores gastarán, a nivel de mercado global y anual, 92,1 mil millones de dólares en aplicaciones, de los que el 76% serán generados por los juegos móviles, mientras que tan sólo el 24% provendrá de aplicaciones que no son juegos. Una industria que, por supuesto, lidera China que representa un total de 29,3 mil millones de ingresos totales en aplicaciones493. Por su parte, España ha incluido esta nueva modalidad de deporte en su panorama económico. A pesar de ocupar el noveno puesto mundial en cuanto a facturación de videojuegos, los ingresos por videojuegos en 2016 se cifraron en 14,5 millones de euros. De hecho, gran parte de los principales editores de videojuegos 491 ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE VIDEOJUEGOS, Libro blanco de los esports en España, Madrid, 2017, pág. 6. 492 ROSELL LLORENS, M., “Los eSports; una nueva modalidad deportiva”, op. cit., pág. 2. 493 https://newzoo.com/insights/articles/newzoos-2018-global-mobile-market-report-insights-into-the- worlds-3-billion-smartphone-users/, Consultada a 27 de enero de 2019. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 277 mundiales se han establecido en este país, como es Activision-Blizzard, Bandal Namco, Electronic Arts, Sony Interactive Entertainment, Ubisoft o Riot Games. Además, podemos encontrar distintas competiciones amateur y de alto nivel, siendo, de hecho, el país donde nació y se lanzó el proyecto de competiciones de PlayStation, conocida como la PlayStation League494. No cabe duda de que se trata de una industria cuyo crecimiento es exponencial, no sólo a nivel económico, sino también a nivel cultural, pues ha creado un vocabulario propio, partiendo de su propio término general —e-sport—, también calificado como gaming competitivo, organized play, egaming o pro gaming. Al hablar de e-sports es fácil cometer un error de concepto, como es considerar que será e-sport sólo el videojuego que tenga como temática el género deportivo, pero nada más lejos de la realidad, ya que existen múltiples temáticas. Temáticas diferentes serán: juegos en arenas multijugador o Multiplayer Online Battle Arena (MOBA) donde se incluyen títulos como League of Legends, Dota 2, Heroes of Storm o Smite; First Person Shooters (FPS); juegos de disparos en primera persona o first person shooters, como Counter Strike, Overwatch, Call of Duty o Rainbow Six Siege; Battle royale (BR); juegos de último superviviente, como Playerunknown’s, Fornite, H1Z1; Collective Card Games (CCG); juegos de cartas coleccionables como Hearthstone o Clash Royale; Real Time Strategy (RTS); juegos de estrategia en tiempo real como Starcraft 2 o World of Tanks; Figthing Games; juegos de lucha como Tekken o Street Fighter; Sport games; simuladores deportivos como FIFA o NBA 2K; Racing; o juegos de conducción como MotoGP, F1, Gran Turismo Sport o Forza Motorsport. La nueva nomenclatura va más allá del propio término e-sports, pues se han creado términos para calificar a sus agentes intervinientes, utilizando conceptos específicos para referirse a cada uno de ellos, como los gamers o los jugadores o las personas que participan en tales competiciones; los publishers o titulares de los 494 ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE VIDEOJUEGOS, Libro blanco de los esports en España, op. cit., págs. 8 y 14. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 278 derechos de propiedad intelectual; los organizadores o diseñadores de las competiciones de videojuegos; los equipos o entidades que contratan jugadores para que participen en las competiciones en su representación; los broadcasters u operadores que tienen plataformas para distribuir los contenidos audiovisuales en directo o bajo demanda y online; o los skateholders del sector, entre los que se incluyen estudios de desarrollo, medios de comunicación, servicios online o consultores495. En España, en la actualidad, se emplea a más de 300 personas en el sector, y se espera un incremento para 2020 de hasta 1.000 personas496. El público global que suele interesarse en estas competiciones suele ser joven, adultos de entre 21 y 35 años (>50%) siendo el 71% masculino. En España este rango de edad, es más heterogéneo497. Esta expectación por las competiciones deportivas ha atraído a las casas de apuestas que tratan de buscar su lugar en estos torneos cada día más habituales. Entre ellas encontramos como legalmente reconocidas en España los siguientes: “Luckia”, “Betway”, “Bet365”, “Pastón.es” y “Betfair”498. 2. La reglamentación y profesionalización de los e-sports Debido a la práctica masiva de los e-sports, surgen una serie de organizaciones que buscan profesionalizar y estandarizar este deporte, tanto a nivel internacional como nacional.Y, asimismo, surgen nuevas profesiones relacionadas con los e- sports como es el probador de videojuegos, o el propio gamer. 495 ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE VIDEOJUEGOS, Libro blanco de los esports en España, op. cit., págs. 16-17. 496 http://www.aevi.org.es/e-sports/, Consultada a 29 de enero de 2019. 497 ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE VIDEOJUEGOS, Libro blanco de los esports en España, op. cit., pág. 13. 498 http://www.juego-legal-espana.es/sitios-apuestas-esports.php Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 279 2.1 Las organizaciones internacionales en el mundo del e-sport A nivel internacional, la International Esports Federation, con sede en Seúl y nacida en 2008499, trabaja para promover los e-sports como un verdadero deporte más allá de razas, lenguas y de cualquier barrera cultural. La IEF busca el reconocimiento de los e-sports como deporte real y, consecuentemente, que los atletas puedan competir al mismo nivel y en idénticas circunstancias que el resto de deportes tradicionales, y para ello, promueve los valores humanos, educativos y culturales, promocionando la educación de jóvenes a través de esta modalidad deportiva mediante el juego limpio y sin violencia500 y todo ello de conformidad con la Carta Olímpica y el código mundial antidopaje. Para su labor cuenta con el apoyo de más de 46 países que tratan de expandir el ecosistema de e-sports, coordinando a todos los agentes intervinientes en estas competiciones deportivas, organizando torneos internacionales o estableciendo estándares para árbitros y jugadores501. La World eSports Association (WESA) nace en 2016 como asociación de profesionales de los e-sports promovida por acción conjunta de los equipos profesionales más reconocidos y la Electronic Sports League (ESL)502. Tiene como objetivo fundamental la organización de un calendario de torneos y campeonatos disponible para cualquier jugador, equipo, medio de comunicación y, por supuesto, seguidores. No obstante, esta asociación ha provocado determinadas tensiones, al pretender que la ESL se haga cargo de la organización de los campeonatos de los e-sports y que los equipos firmantes sólo puedan participar en los eventos 499 ROQUETA BUJ, R., “El régimen jurídico aplicable a los jugadores profesionales de videojuegos”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento, op. cit., pág. 10. 500 MONTESDEOCA SUÁREZ, A., Análisis del estatuto jurídico de los deportes electrónicos, op. cit., pág. 13. 501 https://www.ie-sf.org/iesf/, Consultada a 4 de febrero de 2019. 502 ROSELL LLORENS, M., Los eSports; una nueva modalidad deportiva, op. cit., pág. 4. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 280 celebrados por ella con exclusión de cualquier otro. Consecuentemente, algunos equipos internacionales se plantean la ruptura de sus acuerdos con la WESA503. 2.2 Las asociaciones españolas de e-sports En el caso español, también se han creado numerosas asociaciones en relación con el e-sports, como es la Asociación Española de Videojuegos (AEVI), surgida en 2004 y cuya finalidad es reunir a todos los agentes intervinientes de la industria del videojuego, además de desarrolladores, editores o comercializadores, entre otros, en una asociación cuyo objetivo principal es fortalecer y defender los intereses del sector en España504, trabajando conjuntamente con los principales publishers y las ligas de e-sports más destacadas, como Call of Duty World League, la FIFA eWorld Cup, la Overwatch League, LVP Game eSports y Liga Playstation505. El 10 de noviembre de 2016 se creó la Federación Española de Videojuegos y eSports (FEVeS) impulsada por el Instituto de la Juventud (Injuve) y la Asociación Nacional de Fomento del Entretenimiento Digital (ANFED)506, que aún hoy sigue en desarrollo. Su objetivo fundamental es ser una entidad inclusiva, no excluyente, en la que están representados todos los agentes que actualmente conforman el sector de los videojuegos y su rama de e-sports, considerando siempre al usuario como núcleo de la actividad de la Federación507. 2.3 La competición deportiva del e-sport Los e-sports se caracterizan por su amplia oferta competitiva pues concurren un gran número de eventos organizados por las casas editoras como verdaderas 503 ROSELL LLORENS, M., Los eSports; una nueva modalidad deportiva, op. cit., pág. 5. 504 http://www.aevi.org.es/aevi/la-asociacion/, Consultada a 9 de febrero de 2019. 505 La AEVI ha editado el Libro Blanco de los esports en España” al objeto de dar a conocer y regular más detalladamente estas competiciones. 506 ROQUETA BUJ, R., El régimen jurídico aplicable a los jugadores profesionales de videojuegos, op. cit., pág. 10. 507 http://www.injuve.es/conocenos/noticia/nace-la-federación-espanola-de-videojuegos-y-esports- feves, Consultada a 16 de febrero de 2019. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 281 empresas globales, algunas de las cuales pertenecen a grandes grupos industriales o de medios del mundo508. Se distinguen distintas competiciones dependiendo tanto del género de videojuego que se practique, como del ámbito territorial. A nivel internacional, debe destacarse el World Championship de League of Legends, celebrado con periodicidad anual y con sede cada vez en un país diferente, donde compiten los mejores clubes del mundo. Este torneo se celebra habitualmente en el mes de octubre dividido en una primera fase de grupos, y luego otra eliminatoria bajo el sistema de playoffs o cuartos de final, semifinales y, por último, de una gran final. Otro circuito digno de mención es el Counter Strike: Global Offensive, compuesto de una variedad de torneos de carácter mundial, donde destacan, por su importancia, los denominados Majors o competiciones en las que cuentan con el apoyo de Valve, la desarrolladora del juego, y en la que se otorgan grandes sumas económicas en premios. The International es la competición que cuenta con la mayor dotación económica para premios del panorama del videojuego, ascendiendo a casi veinticinco millones de dólares, celebrándose cada año en Estados Unidos de América en relación al videojuego Dota 2509. Otro de los torneos con más prestigio es el realizado para las competiciones del videojuego Clash Royale denominado Crown Championship. Cualquier jugador puede participar en esta competición comenzando en múltiples regiones a nivel 508 ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE VIDEOJUEGOS, Libro blanco de los esports en España, op. cit., pág. 22. 509https://as.com/esports/2017/08/31/mas_esports/1504196398_695695.html, Consultada a 16 de febrero de 2019. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 282 global y culminando en un evento internacional donde tendrá lugar la Gran Final con premios de más de un millón de dólares510. Con respecto a España, se distingue la Liga de Videojuegos Profesional (LVP), como el mayor organizador de competiciones de videojuegos nacional en todos los niveles, esto es, casual (ArenaGG), amateur (Gran Open) o profesional (Superliga Orange). Estas competiciones integran distintos títulos, como League of Legends, Clash Royale o Counter Strike511. Es destacable la presencia de Electronic Sports League (ESL), organizador alemán que tiene representación en España con la ESL Master España, promoviendo competiciones en diferentes niveles (ESL Open, ESL Major, ESL Pro)512. En el ámbito comercial, la empresa GAME es la mayor franquicia en la venta de videojuegos en España siendo la plataforma que permite a los usuarios crear sus propios torneos a nivel amateur mediante su sección GAME Arena513. No cabe duda de que se trata de competiciones en continuo crecimiento, dando lugar al surgimiento de cada vez más equipos, organizados como clubes, entre los cuales se puede distinguir a nivel internacional a clubes como Cloud9, Team SoloMid, Team Liquid, Echo Fox, OpTic Gaming, Fnatic, entre otros514, y en España a modo de ejemplo pueden ser nombrados clubes como ASUS ROG Army, 510 https://clashroyale.com/es/blog/news/introducing-the-crown-championship, Consultada a 16 de febrero de 2019. 511 ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE VIDEOJUEGOS, Libro blanco de los esports en España, op. cit., pág. 23. 512 https://www.adslzone.net/2018/04/05/esports-espana-competiciones-profesional/, Consultada a 16 de febrero de 2019. 513 ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE VIDEOJUEGOS, Libro blanco de los esports en España, op. cit., pág. 24. 514 https://esports.as.com/industria/Forbes-ranking-Clubes-esports-valiosos_0_1184581537.html, Consultada a 16 de febrero de 2019. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 283 Baskonia Esports, eMonkeyz, G2 Vodafone, Glants Gaming, KIYF, Mad Lions, Movistar Riders515. Esta masiva creación de equipos ha provocado en España la fundación de la Asociación de Clubes de Esports (ACE) el 16 de febrero de 2018 con el objetivo de unificar la voz de los profesionales de los e-sports fomentando el desarrollo y el crecimiento de forma sana y saludable516 y resolver los problemas que puedan plantearse en este sector, aún en vías de desarrollo. 3. La singular relación laboral de los gamers Como en todo nuevo deporte, en el caso de los e-sports está por determinar el régimen jurídico aplicable a los jugadores que compiten de forma profesional517. El gamer compite tanto de forma individual como por equipos, siendo lo habitual su participación en las competiciones a través de equipos integrados en clubes. 3.1 El gamer como practicante individual del e-sport En caso de competir individualmente, el gamer se inscribirá libremente en los torneos individuales de videojuegos por su propia cuenta. De esta forma, nos encontramos con un jugador autónomo, organizando y dirigiendo su propia actividad, con una vinculación respecto a terceros, en cuanto a su actividad, bajo el amparo del ordenamiento jurídico civil o mercantil518. 515 ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE VIDEOJUEGOS, Libro blanco de los esports en España, op. cit., Pág. 25. 516 https://esports.marca.com/mas-esports/espana-primera-asociacion-Clubes-esports.html, Consultada a 16 de febrero de 2019. 517 Para conocer el papel que el Derecho del Trabajo debe asumir ante esta nueva realidad tecnológica es destacable JOVER RAMÍREZ, C., “El fenómeno de la «gig economy» y su incidencia en el derecho del trabajo: aplicabilidad del ordenamiento jurídico laboral británico y español”, Revista Española de Derecho del Trabajo num.209/2018, BIB 2018\9632, 2018. 518 Esta cuestión ya ha sido tratada en el presente trabajo al hilo del deportista por cuenta propia, Cap. II, punto 6º. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 284 En consecuencia, todo gamer mayor de dieciocho años que compita de forma habitual, personal, directa, a título lucrativo, por cuenta propia y sin encontrarse bajo la dirección u organización de otra persona, quedará obligatoriamente sometido al campo de aplicación del RETA519, en aplicación de lo dispuesto en los art. 7.1 b) y 305.1 LGSS520. 3.2 El gamer en el e-sport colectivo: estructura jurídica del club Como se ha dicho, el art. 13 LD define a los clubes como “asociaciones privadas, integradas por personas físicas o jurídicas que tengan por objeto la promoción de una o varias modalidades deportivas, la práctica de las mismas por sus asociados, así como la participación en actividades y competiciones deportivas”, con diferentes formas jurídicas y societarias, tal y como se expone en el presente estudio. La falta de regulación de esta figura en el ámbito de los e-sports, ha provocado que los clubes busquen otras modalidades de asociación diferentes a las reguladas en la LD. Entre las figuras asociativas que se han utilizado por los clubes de e-sports se encuentra la Sociedad Limitada, que es quizá la forma más acogida por los equipos que han nacido a raíz de la realidad de los e-sports, diferentes a los clubes o SAD 519 ROQUETA BUJ, R., El régimen jurídico aplicable a los jugadores profesionales de videojuegos, op. cit., pág. 1. 520 Art. 7.1 b) LGSS: “Estarán comprendidos en el sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones contributivas, cualquiera que sea su sexo, estado civil y profesión, los españoles que residan en España y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que, en ambos supuestos, ejerzan su actividad en territorio nacional y estén incluidos en alguno de los apartados siguientes : b) Trabajadores por cuenta propia o autónomos, sean o no titulares de empresas individuales o familiares, mayores de dieciocho años, que reúnan los requisitos que de modo expreso se determinen en esta ley y en su normativa de desarrollo”. Art. 305.1 LGSS: “Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo”. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 285 de otras disciplinas. Las ventajas son las propias de esta modalidad jurídica al limitar la responsabilidad de sus socios y crear un ente con personalidad jurídica propia. A su vez, dota de mayor garantía al sector en su totalidad, tanto a los jugadores en sus relaciones con el club, como a los patrocinadores que contratan directamente con esta sociedad y a las propias ligas521. La realidad es que nada impide que siendo los clubes de e-sport también personas jurídicas que tienen por objeto la promoción de una o varias modalidades deportivas –en este caso el e-sport-, la práctica de las mismas por sus asociados, así como la participación en actividades y competiciones deportivas, que se encuentren bajo el amparo de la LD. En cualquier caso, las SAD existentes dentro del deporte tradicional han creado secciones dedicadas a los e-sports522, lo que ha sido considerado como un activo para el sector pues la inclusión de potentes equipos del deporte tradicional genera más repercusión atrayendo al sector a aficionados del propio club. La LD es, a todas luces, de aplicación, pues desde el momento en el que se considere al e-sport como deporte en sí, dicha normativa debe serle aplicada, y por ende todo el régimen de los clubes y SAD que ahí se recoge. 3.3 Régimen jurídico laboral del gamer Diferenciándolo del gamer que se inscribe como participante individual en los torneos, al que se acaba de hacer referencia, debe ser analizada la relación 521 ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE VIDEOJUEGOS, Guía de los e-Sports. Retos de negocio y claves jurídicas, op. cit., pág. 33. 522 Se utiliza la figura de sección deportiva como aquellas entidades pensadas para las personas jurídicas cuyo objeto principal no sea la práctica deportiva, a las que se les permitirá la inscripción en el registro de entidades deportivas correspondiente cuando desarrollen actividades deportivas de carácter accesorio, participen o no en competiciones deportivas. Estas entidades deportivas carecen de personalidad jurídica y capacidad de obrar propias, pues la entidad que las cree e inscriba es la titular de dicha personalidad y capacidad. A título de ejemplo podemos destacar al Real Club Deportiu Espanyol de Barcelona, S.A.D., que dispone de secciones de hockey, voleibol, básquet, o atletismo. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 286 existente entre los gamers y sus clubes523, pues si bien en su origen se han venido concertando contratos mercantiles de prestación de servicios, no puede entenderse tal fórmula como apropiada, en favor de la existencia de una relación laboral. No parece que sea cuestionable que allí donde concurran las conocidas notas características de la relación laboral conforme a lo establecido en el ET; es decir, voluntariedad, ajenidad, carácter personal, retribución y dependencia, estaremos ante una relación laboral entre el gamer y el club para el que presta servicios. En ese sentido, no hay problemas para afirmar la presencia de las notas de voluntariedad e intuitu personae, pues la relación gamer-club es voluntaria y personal en todo caso, en idéntica medida en que lo es cualquier trabajador por cuenta ajena; incluso en mayor medida respecto del carácter personalísimo de la relación como es propio en ciertas profesiones como, precisamente, la de deportista profesional. Además, es fácil delimitar el carácter personal en esta relación entre jugadores y clubes, pues los gamers contratados son quienes ejecutan la actividad que es competir. De modo que el trabajo es, efectivamente, realizado por el propio trabajador, siendo una prestación de servicios personalísima. Por lo que respecta a la ajenidad, todos los argumentos dados en su momento al analizar las notas características de la relación laboral con relación a la práctica del deporte profesional aprovechan a la relación de trabajo que ahora se considera, manifestándose en este punto en la medida en que es el club el titular de la licencia con la que compite el equipo, poniendo a disposición de los gamers las herramientas de trabajo (ordenadores, equipos informáticos, ratones, sillas, etc.); y los equipos 523 Esta nueva modalidad de deporte de los e-sports traen como complejidad las distintas formas de contratos que intervienen en las relaciones laborales de estos deportistas debiendo distinguir entre laborales y mercantiles. Véase TODOLÍ SIGNEZ, A., “El contrato de trabajo en los deportes electrónicos (eSports)”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.56/2017, BIB 2017\12691, 2017. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 287 técnicos (entrenadores, analistas y preparadores físicos), asumiendo el club los riesgos de esta relación laboral524. La nota de dependencia también es obvia en esta relación profesional, pues el gamer está obligado a cumplir el régimen disciplinario establecido por el club, acudiendo a las actividades programadas o entrenamientos, y cumpliendo con las estrategias a seguir525 . En este punto, hay que tener cuenta la existencia de plataformas digitales para realizar su actividad que “permiten (a los gamers) relacionarse y competir con otros jugadores alrededor del mundo”526, y ello sin necesidad de desplazamiento527. Un gamer profesional se relaciona con estas plataformas a través de su club, encontrándose con un doble régimen sancionador, el de la plataforma y el establecido por los códigos de conducta de los clubes a los que pertenecen, lo que provoca cierta inseguridad jurídica. En cualquier caso, excede del presente trabajo el estudio del régimen sancionador de las plataformas digitales, siendo lo relevante la aparición de los códigos de conducta creados por los clubes para sus jugadores incluyendo en los mimos la obligación del gamer de cumplir igualmente con las normas de dichas 524 ROQUETA BUJ, R., El régimen jurídico aplicable a los jugadores profesionales de videojuegos, op. cit., pág. 2. 525 MONTESDEOCA SUÁREZ, A., Análisis del estatuto jurídico de los deportes electrónicos, op. cit., pág. 16. 526 RUIZ-COELLO FRONTANA, M., “Los procedimientos disciplinarios en los eSports y su relación con los Esports Integrity Coalition”, Bitácora millenium DIPR, núm. 8, Ed. Tirant Lo Blanch, Madrid, 2019. 527 Piénsese en la pandemia que ha azotado al mundo en la primera mitad de 2020 provocada por el Covid- 19, donde los deportes han visto paralizada su actividad por el contacto físico entre otras cuestiones, lo que en el mundo del e-sport no es en absoluto necesario, por lo que esta modalidad deportiva podría ser la alternativa al deporte tradicional para el caso de que dicha pandemia no pueda ser controlada. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 288 plataformas528 lo que refuerza la idea de dependencia de los gamer respecto a sus clubes. Esta nota de la relación laboral se intensifica en este ámbito pues debido a la exigencia que supone la competición, los jugadores pasan muchas horas entrenando en lo que se conoce con el nombre de gaming houses o casas de jugadores, puestas a disposición por los clubes para que los integrantes de un mismo equipo realicen sus entrenamientos de forma conjunta. El equipo ejerce un control férreo sobre la conducta de sus jugadores que se hallan claramente sometidos al poder disciplinario del empleador529. Esto es así hasta el punto de que determinados clubes delimitan la actividad diaria de los jugadores, diseñan las instrucciones o estrategias a seguir por los mismos en cada competición, o predeterminan cómo se han de utilizar los medios y materiales suministrados por el propio club530. En cuanto a la nota de retribución, también se da en idénticos parámetros que la relación laboral común. Es evidente, en conclusión, que la relación profesional existente entre los clubes y los gamers debe ser calificada como laboral pues cumple con todas las notas definitorias del contrato de trabajo. De hecho, el Reglamento Oficial de la Liga de Videojuegos Profesional para la Temporada 12 de la Superliga Orange establece que “todos los jugadores titulares y el entrenador tendrán que tener un contrato laboral vigente con la entidad titular de la licencia con la que compite el equipo, que deberá ser en todo caso una 528 Para un estudio en profundidad del régimen sancionador de las plataformas digitales, véase RUIZ- COELLO FRONTANA, M., “Los procedimientos disciplinarios en los eSports y su relación con los Esports Integrity Coalition”, Bitácora millenium DIPR, núm. 8, op. cit. 529 ROQUETA BUJ, R., El régimen jurídico aplicable a los jugadores profesionales de videojuegos, op. cit., pág. 2. 530 ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE VIDEOJUEGOS, “Guía de los e-Sports. Retos de negocio y claves jurídicas”, op. cit., pág. 39. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 289 sociedad mercantil deportiva (el Club)” debiendo estar vigentes durante toda la temporada. Una vez considerada la relación profesional como laboral, procede analizar la misma con el fin de encuadrar esta relación laboral dentro del amparo de la relación laboral común o si existe alguna especialidad que la ubique o bien en la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos o bien dentro de la relación laboral de los deportistas profesionales. 3.3.1 El e-sport como propio de la relación laboral especial de artistas en espectáculos públicos Como es sabido, el RD 1435/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial de los artistas de espectáculos públicos, se aplica a aquellas relaciones laborales existentes entre artistas y organizadores de espectáculos o empresarios y quienes se dediquen voluntariamente a la prestación de una “actividad artística, por cuenta ajena y en el ámbito de dirección de aquellos a cambio de un salario o retribución” (art. 1.2). Una de las relaciones laborales especiales donde se podría encuadrar al gamer, es precisamente la los artistas de espectáculos públicos531. Artistas profesionales son, por tanto, todos aquellos que realizan una actividad artística ante el público o con el fin de ser grabada para su difusión en el cine, radio, televisión, instalaciones deportivas, o cualquier local destinado a los espectáculos públicos532. Pero el reglamento citado no concreta qué sea esa actividad artística, 531 TARABINI-CASTELLANI AZNAR se decanta por esta posibilidad en su artículo TARABINI- CASTELLANI AZNAR, M. “Las relaciones laborales en el deporte más allá del deporte profesional. (Particular atención al estudio sobre la actividad desarrollada en los Clubs y entidades deportivas sin ánimo de lucro del Ministerio de empleo y Seguridad Social)”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento, op. cit., pág. 14 532 Art. 1.3 RD 1435/1985: “Quedan incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto todas las relaciones establecidas para la ejecución de actividades artísticas, en los términos descritos en el apartado anterior, desarrolladas directamente ante el público o destinadas a la grabación de cualquier tipo para su difusión entre el mismo, en medios como el teatro, cine, radiodifusión, televisión, plazas de toros, instalaciones deportivas, circo, salas de fiestas, discotecas y, en general, Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 290 sino que la identifica indirectamente por referencia a los medios en que tiene lugar la prestación de tal actividad. Podría pensarse, por tanto, que con el término “actividad artística” no se hace referencia exclusivamente a aquellas actividades que en abstracto resultan calificables como artísticas, sino que también abarca aquellas actividades que se desarrollen directamente ante el público a modo de espectáculo, o que estén destinadas a la difusión533. Y siendo así, podría defenderse la inclusión de los jugadores profesionales de e-sports en el ámbito de aplicación de la repetida norma pues desarrollan un espectáculo público que se lleva a cabo ante el público y que se difunde por medio de la retransmisión en livestreaming534 aunque con idénticos matices que pueden preconizarse con relación al deportista profesional pues en modo alguno es arte lo que hace el gamer, como tampoco lo es la actividad del deportista. Dicho de otra manera, una interpretación de la expresión “actividad artística” como no limitada a una actividad realizada ante el público dentro de un espectáculo, sino inclusiva de la práctica de un videojuego posibilitaría su catalogación como relación laboral especial de artistas profesionales535. Se muestra contrario a la inclusión del gamer dentro de esta relación laboral especial del artista en espectáculos públicos FERNÁNDEZ JORDANO536, quien considera que ciertas características del artista no se dan en el gamer, como son el carácter personal de la interpretación, la libertad interpretativa, y el objeto de la interpretación. Para este autor, el gamer no interpreta, pues lo más que realiza es “poner en movimiento la interfaz gráfica del videojuego mediante órdenes que da a cualquier local destinado habitual o accidentalmente a espectáculos públicos o a actuaciones de tipo artístico o de exhibición”. 533 ROQUETA BUJ, R., El régimen jurídico aplicable a los jugadores profesionales de videojuegos, op. cit., págs. 14-15. 534 MONTESDEOCA SUÁREZ, A., “Análisis del estatuto jurídico de los deportes electrónicos”, op. cit., pág. 19. 535 Vid. Cap. I, punto 5 de este trabajo relativo a la relación especial de artistas en espectáculos públicos. 536 FERNÁNDEZ JORDANO, R., “E- sports, e-gamers y propiedad intelectual: A vueltas con el concepto de artista intérprete o ejecutante”. Actualidad Jurídica Uría Menéndez, núm. 52, 2019, formato digital. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 291 su avatar siguiendo el propio estilo de juego”. Además, carece de libertad para expresarse de forma personal sin perjuicio de que tiene libertad de movimientos en el juego si bien siempre constreñida al código fuente del mismo y por último en lo relativo al objeto de interpretación, ésta depende de las reglas del juego y por tanto no podemos entenderla como una obra de arte en sí537. En cualquier caso, existe un argumento de peso suficiente como para descartar la calificación de los e-sports como una modalidad de espectáculo público: el gamer en ningún momento pretende realizar expresión artística alguna sino cumplir llos objetivos del juego. De no aceptar esta consideración, llegaríamos al absurdo de pensar que un lance bonito del juego en cualquier deporte llegaría al nivel de arte por su plasticidad. Pese a que nuestra opinión es contraria a la consideración del gamer como artista profesional, es preciso reconocer que la posible calificación de la relación de trabajo de los gamers como relación laboral de artistas o relación laboral de deportistas profesionales no es baladí, toda vez que entre el régimen jurídico de una y de la otra hay importantes diferencias. Así, en la primera se prevé la posibilidad de contratación de menores de 16 años con autorización de la autoridad laboral, otorgada siempre y cuando no concurra riesgo para su salud ni formación profesional y humana538. Esto cobra importancia en el ámbito de los e-sports, que tienen como característica especial la edad de los gamers. A diferencia de los deportistas, el ciclo 537 FERNÁNDEZ JORDANO, R., “E- sports, e-gamers y propiedad intelectual: A vueltas con el concepto de artista intérprete o ejecutante”, op. cit., formato digital. 538 Art. 2.1 RD 1435/1985: “La autoridad laboral podrá autorizar excepcionalmente la participación de menores de dieciséis años en espectáculos públicos, siempre que dicha participación no suponga peligro para su salud física ni para su formación profesional y humana. La autorización habrá de solicitarse por los representantes legales del menor, acompañando el consentimiento de éste, si tuviera suficiente juicio, y la concesión de la misma deberá constar por escrito, especificando el espectáculo o la actuación para la que se concede. Concedida la autorización, corresponde al padre o tutor la celebración del correspondiente contrato, requiriéndose también el previo consentimiento del menor, si tuviere suficiente juicio; asimismo, corresponde al padre o tutor el ejercicio de las acciones derivadas del contrato”. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 292 vital de la actividad de gamer se amplia de forma considerable, tanto en lo que respecta a la edad mínima, como a que lo practican personas de una edad más avanzada que la propia de un deportista. En vista de lo anterior, cabría incluir la relación laboral de los jugadores profesionales de e-sports en este régimen siempre que la actividad de los mismos se incardine en el marco de espectáculo público que se desarrolla directamente ante el público o, en su caso, sea objeto de grabación mediante cualquier sistema para su difusión ante el público539. Sin embargo, no parece que sea adecuada esta inclusión pues quedarían fuera muchos agentes intervinientes en el e-sport como es el personal técnico que no puede ser considerado ni como artista de espectáculo público ni como empresario organizador del mencionado espectáculo. Por lo tanto, los argumentos para excluir la práctica del deporte del ámbito de la relación laboral especial de artistas en espectáculos públicos son los mismos en el ámbito de los e-sports que los sostenidos respecto a cualquier otra modalidad deportiva, sobre todo, teniendo en cuenta la altísima difusión y expectación que suscita el deporte y la elevadísima presencia que éste tienen los medios de comunicación. 3.3.2 La aplicabilidad del RD 1006/1985 en los e-sports La relación laboral entre el deportista profesional y el club tiene importantes diferencias con la relación laboral común como ya se ha analizado en este trabajo, como por ejemplo la necesidad de práctica deportiva, la temporalidad del contrato, la posibilidad de cesión del deportista, los derechos de formación, o las particularidades en cuanto a la extinción de sus contratos. Conviene considerar la figura del gamer bajo el prisma del RD 1006/1985 con el fin de determinar si, una vez ya concluido que nos encontramos ante una relación 539 ROQUETA BUJ, R., El régimen jurídico aplicable a los jugadores profesionales de videojuegos, op. cit., pág. 15. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 293 laboral, la misma admite también la catalogación de especial al amparo del mencionado Real Decreto. Muy posiblemente, el primer escollo que debe superar una operación como la señalada es la misma consideración de los e-sports como deporte y, consecuentemente, su reconocimiento por el CSD540. A ello se añade que, como se expuso en otro capítulo, ni siquiera es claro qué deba entenderse por deporte. Para poder reconocer a una disciplina como deporte es necesario la existencia de una federación o entidad privada con personalidad jurídica propia541 que cuente con sus propias atribuciones y que, ejerza, por delegación, funciones públicas de carácter administrativo, actuando como agente colaborador de la Administración Pública (art. 30.2 LD). Además, las competiciones deben clasificarse según su naturaleza entre oficiales o no oficiales, de carácter profesional o no profesional diferenciando, a su vez, entre internacionales, estatales y de ámbito territorial542. A mayor abundamiento, “para la participación en cualquier competición deportiva oficial, además del cumplimiento de los requisitos específicos que se exijan en cada caso, de acuerdo con el marco competencial vigente, será preciso estar en posesión de una licencia deportiva autonómica, que será expedida por las federaciones deportivas de ámbito autonómico que estén integradas en la correspondiente federación estatal, según las condiciones y requisitos que se establecerán reglamentariamente” y que “la licencia producirá efectos en los 540 Art. 8 b) LD: “Son competencias del Consejo Superior de Deportes las siguientes: b) Reconocer, a los efectos de esta Ley, la existencia de una modalidad deportiva”. 541 Art. 30.1 LD: “Las Federaciones deportivas españolas son Entidades privadas, con personalidad jurídica propia, cuyo ámbito de actuación se extiende al conjunto del territorio del Estado, en el desarrollo de las competencias que le son propias, integradas por Federaciones deportivas de ámbito autonómico, Clubes deportivos, deportistas, técnicos, jueces y árbitros, Ligas profesionales, si las hubiese, y otros colectivos interesados que promueven, practican o contribuyen al desarrollo del deporte”. 542 Art. 46.1 LD: “A efectos de esta Ley, las competiciones deportivas se clasifican de la forma siguiente: a) Por su naturaleza, en competiciones oficiales o no oficiales, de carácter profesional o no profesional. b) Por su ámbito, en competiciones internacionales, estatales y de ámbito territorial inferior”. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 294 ámbitos estatal y autonómico, desde el momento en que se inscriba en el registro de la federación deportiva autonómica”543. A la vista de lo anterior, puede pensarse que los jugadores de e-sports cumplen todos los requisitos previstos en la LD, pues existe una Federación Internacional y se ha constituido una Federación Española. Sin embargo, este proceso todavía no ha culminado toda vez que esas organizaciones no tiene todavía el reconocimiento del CSD, ni se ha autorizado la constitución de la FEVeS, ni se han publicado sus Estatutos en el Boletín Oficial del Estado544. De acuerdo con ello, ROQUETA BUJ entiende que mientras el CSD no apruebe los Estatutos de la Federación Española de Videojuegos y e-sports y sus competiciones no se integren en la organización deportiva, la relación laboral aplicable no puede ser la de los deportistas profesionales regulada por el RD 1006/1985, precisamente porque su actividad no es “deportiva” 545. El CSD se inclina por aceptar una modalidad deportiva siempre y cuando se cumplan determinados requisitos: Exige el cumplimiento de las premisas expuestas en el art. 8.1 Real Decreto 1835/1991, de 20 de diciembre, sobre Federaciones Deportivas Españolas y Registro de Asociaciones Deportivas, para la creación de las Federaciones Deportivas Españolas546. 543 Art. 32.4 LD. 544 Art. 31.7 LD: “Los Estatutos de las Federaciones deportivas españolas, así como sus modificaciones, se publicarán en el «Boletín Oficial del Estado»”. 545 ROQUETA BUJ, R., El régimen jurídico aplicable a los jugadores profesionales de videojuegos, op. cit., pág. 10. 546 Art. 8.1 Ley 1835/1991, de 20 de diciembre, sobre Federaciones Deportivas Españolas y Registro de Asociaciones Deportivas: “Para la autorización o denegación de la constitución de una Federación Deportiva Española se tendrán en cuenta los siguientes criterios: Existencia de la correspondiente Federación internacional, reconocida por el Comité Olímpico Internacional, y con suficiente implantación en el entorno europeo y mundial. El interés deportivo nacional o internacional de la modalidad. La existencia de competiciones de ámbito internacional con un número significativo de participantes en las mismas y convocatorias celebradas. La implantación real de la modalidad deportiva en el país, así como su extensión, es decir, el número de practicantes existentes en España y su distribución en el territorio nacional. El reconocimiento previo por la Comisión Directiva del Consejo Superior de Deportes de la modalidad de que se trate. La viabilidad económica de la nueva Federación. En el caso de que la constitución de una nueva Federación deportiva española provenga Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 295 Asimismo, deben cumplir los criterios dispuestos en los dictámenes técnicos para diferencias entre juegos y deportes como es que debe tratarse de una actividad física, que tal actividad ha de tener carácter competitivo y que dicha competición debe estar reglada. Y, finalmente, el CSD entiende que debe indicarse si la actividad que quiere ser considerada como deporte presenta coincidencias significativas con otras modalidades547. En este punto, el hecho de que un videojuego pretenda reflejar la realidad de un deporte, como por ejemplo el videojuego FIFA, que pretende ser un reflejo virtual del deporte del fútbol, no puede considerarse en modo alguno como una coincidencia significativa con el fútbol pues a pesar de que el deporte que utiliza como base es el mismo, ni la competición, ni el perfil del deportista, ni el modo de practicarlo son idénticos, pues estamos ante una realidad, virtual en este caso, muy diferente a su reflejo real. Además, el e-sport, como se ha dicho, no lo debemos entender completado solo con videojuegos de deportes, sino que el concepto de e-sport engloba la competición virtual con independencia de la temática del videojuego. En conclusión, para poder reconocer una actividad como deporte debe concurrir una actividad física e intelectual cuyo papel sea fundamental; estará sujeta a normas organizativas que aseguren la igualdad de oportunidades y transparencia; tendrá un carácter competitivo; contará como objetivo principal la superación personal a través de la mejor de la condición física y psíquica de los jugadores; y será preciso la práctica habitual, es decir, constantes entrenamientos de los participantes548. de la segregación de otra federación preexistente, se solicitará informe de la misma, a los efectos de lo previsto en el presente apartado”. 547 ASOCIACIÓN EMPRESARIAL ESPORTS, Guía de los e-Sports. Retos de negocio y claves jurídicas, 2018, pág. 22. 548 ASOCIACIÓN EMPRESARIAL ESPORTS, Guía de los e-Sports. Retos de negocio y claves jurídicas, op. cit., págs. 22-23. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 296 No obstante todo lo anterior, el hecho de que un organismo determinado no considere deporte a una actividad concreta no debería ser determinante para que el mismo lo sea al amparo de la definición dada del término deporte. Y siendo así, el mayor problema para entender los e-sports como modalidad deportiva es la premisa de la actividad física, utilizaba como parámetro de análisis de otras figuras tangenciales a la práctica del deporte profesional como el entrenador. En ese sentido, el gamer debe asumir la diligencia del deportista profesional en el cumplimiento de su prestación laboral que no puede medirse con criterios objetivos, pues la práctica de un deporte a nivel profesional también se encuentra bajo la influencia de numerosos agentes externos como mala dirección técnica, presión ambiental, responsabilidad, marcajes del equipo contrario, entre otros. El RD 1006/1985 condiciona el deber de diligencia del deportista profesional a aspectos de carácter subjetivo, esto es, a personales condiciones físicas y técnicas del deportista. Reiterando que se entiende como deportista profesional a quien, en virtud de una relación establecida con carácter regular, se dedica voluntariamente a la práctica del deporte por cuenta y dentro del ámbito de organización de un club o entidad deportiva a cambio de una retribución (art. 1.2 RD 1006/1985), procede el análisis de dicha definición en el ámbito del e-sports. Teniendo muy en cuenta al hacerlo que la consideración de los jugadores de videojuegos como deportistas profesionales exige que pueda ser reconocible en ellos la realidad de una prestación deportiva. O dicho de otra manera, que se trate de trabajadores en posesión de ciertas actitudes cualificadas, con una continua preparación para alcanzar objetivos fijados y contar con un periodo laboral inferior al normal de cualquier trabajador común549. No obstante, se trata de características con las que cuentan los jugadores profesionales de e-sports, pues cumplen duras rutinas de entrenamiento y cuentan 549 MONTESDEOCA SUÁREZ, A., Análisis del estatuto jurídico de los deportes electrónicos, op. cit., pág. 17. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 297 con una compleja infraestructura formada por entrenadores, analistas e incluso psicólogos deportivos. Asimismo, todo jugador debe prepararse tanto mental como físicamente para alcanzar un rendimiento óptimo en las competiciones, y por ello muchos de ellos siguen regímenes saludables de alimentación550. De forma que esta rutina se adecúa a las características dispuestas para la relación laboral de los deportistas profesionales. Al estar consolidada la idea de que todo deporte consiste en una actividad física por parte de sus jugadores, surge un gran impedimento para reconocer a los e- sports como tal, pues solamente es necesario ejecutar una serie de comandos para dirigir al personaje del juego. No obstante, sí que puede darse por cumplida tal premisa al ser una actividad que supone un gran desgaste ocasionado por la larga duración de las partidas y los altos niveles de concentración que deben mantener los jugadores. A su vez, hay que tener presente que existen casos como el tiro con arco, el disparo o el ajedrez, que han sido considerados como deportes551 a pesar de no cumplir la exigencia de actividad física comúnmente pensada. De tal manera que el e-sports, tal y como ocurre con el ajedrez, es una actividad que conlleva altos niveles de estrés, tensión físico-corporal y fatiga ocasionada por mantener la concentración dadas las largas competiciones a las que suelen enfrentarse. 550 ROQUETA BUJ, R., El régimen jurídico aplicable a los jugadores profesionales de videojuegos, op. cit., pág. 8. 551 Hay multitud de deportes que siempre han sido discutidos por su calificación como tales, se recogen algunos ejemplos, a título ilustrativo que han sido reconocidos como deportes por la por el CSD: Tiro con arco, ajedrez, tiro a vuelo, tiro olímpico, baile deportivo o colombicultura que se pueden encontrar en el portal de federaciones deportivas del CSD (https://www.csd.gob.es/es/federaciones-y-asociaciones/federaciones-deportivas- espanolas/federaciones-espanolas) Consultada a 16 de febrero de 2020. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 298 El mantenimiento de su condición física y de la salud de los jugadores en ambas modalidades es una condición indispensable para poder llevar a cabo su práctica a nivel profesional552. También en el e-sport existe el nivel de competitividad inherente a toda práctica deportiva. Como en cualquier deporte tradicional, además, en los deportes electrónicos quien disponga de una habilidad superior será quien pueda optar a ganar el enfrentamiento, siendo determinante la precisión, el autocontrol y la estrategia, esto es, las habilidades psicológicas del jugador. Por ello, los jugadores profesionales deben entrenar su capacidad analítica, estratégica, evaluación de situaciones y toma de decisiones553. A la vista de lo expuesto, se puede concluir que los e-sports encajan perfectamente en la definición de deporte, a pesar de haber sido tan cuestionado por su actividad física, una premisa que, sin embargo, ha sido pasada por alto en otros casos. En síntesis, podría decirse que lo que hace que los e-sports no sean reconocidos como deporte de forma totalmente unánime es el desconocimiento que existe sobre estas competiciones, toda vez que reproducen el espíritu competitivo asociado a los deportes tradicionales, que se llevan a cabo bajo determinadas normas, que precisan el cumplimiento de entrenamientos y que, por supuesto, promueven la superación personal554. Frente a esta argumentación debe mencionarse el caso de Francia, primer país europeo que ha introducido los e-sports en su ordenamiento jurídico a través de la Loi nº2916-1321 du 7 octubre 2016 pour une Republique numérique, regulando en 552 MONTESDEOCA SUÁREZ, A., “Análisis del estatuto jurídico de los deportes electrónicos”, op. cit., pág. 5. 553 MONTESDEOCA SUÁREZ, A., “Análisis del estatuto jurídico de los deportes electrónicos”, op. cit., págs. 5 y 6. 554 ASOCIACIÓN EMPRESARIAL ESPORTS, “Guía de los e-Sports. Retos de negocio y claves jurídicas”, op. cit., pág. 25. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 299 los arts. 101 y 102 los aspectos jurídicos de los jugadores y de las competiciones, por lo que adquieren el carácter profesional. Una vez entendida la actividad del gamer como deportiva, procede el estudio de la aplicación de las instituciones que regula el RD 1006/1985 al e-sport. El carácter temporal de los deportistas profesionales se da en toda su amplitud en el presente caso, pues a pesar de que no hay una temporada establecida al uso de los deportes tradicionales, basada en ligas o en competiciones de una duración generalmente anual, lo que es cierto es que el circuito competitivo de los gamer, es de periodicidad anual. El gamer, al igual que el deportista, avanza en su carrera por resultados deportivos y por las cualidades que va adquiriendo, con la formación y la práctica deportiva. En lo que respecta a la cesión, a la formación y a las consecuencias de la extinción del contrato, no existe especialidad alguna respecto de este tipo especial de deportista pues todas esas instituciones les son de aplicación. La inexistencia de jurisprudencia que delimite la aplicación de estas instituciones en el e-sport añade dificultades al análisis de su aplicación. Pero en cualquier caso, dichas instituciones, establecidas con la finalidad de proteger al deportista profesional, son de aplicación precisamente por su naturaleza, y es el que el gamer puede ser cedido de uno a otro club, y también ser formado en categorías inferiores de dichos clubes. El RD 1006/1985 es de utilidad en esta nueva prestación laboral en el mismo sentido que lo es para el deportista profesional, pues las diferencias entre los clubes y jugadores de ambos ámbitos son más conceptuales que prácticas, pues prestan servicios para un club de forma temporal, se forman o no al amparo de dicho club, y se hace imposible pensar que una vez despedido, ambas partes deseen la readmisión del gamer en el club precisamente por idénticos argumentos que hacen necesarias estas salvedades en el mundo deportivo no virtual. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 300 Lo importante en la justificación de la regulación del RD 1006/1985 no es tanto el ámbito subjetivo como las instituciones que regula como especialidad al título I ET. Y esas instituciones están pensadas para resolver los problemas prácticos que tradicionalmente ha planteado el deporte físico en equipo. Es decir, pretenden ajustar el Derecho del Trabajo común del título I ET a las peculiaridades de la práctica del deporte tradicional en equipo. En el caso del e-sport los problemas prácticos están por venir, pero en síntesis, no tendrán unas diferencias insalvables con el mundo deportivo tradicional por lo que dichas instituciones, así como las interpretaciones de las mismas efectuadas por doctrina y jurisprudencia son del todo aplicables. La protección extra que brinda el RD 1006/1985 a los deportistas profesionales es predicable para los gamers, por lo que la aplicación de aquel Real Decreto a estos es más que necesaria, por insuficiencia de la regulación de sus especialidades en la relación laboral común. El escollo fundamental es la edad del deportista del e- sport, pues como se ha dicho, no tiene el arco temporal propio de un deportista profesional, por ser más amplio, lo que en modo alguno puede enervar la posibilidad de su regulación al amparo del RD 1006/1985 pero con ciertas especialidades en el mismo555. En conclusión, a la vista de las reflexiones anteriores, existen argumentos suficientes para sustentar que el RD 1006/1985 es de aplicación a los deportistas cibernéticos, y por ende, de aplicación al e-sport, pues, a pesar de su falta de reconocimiento por el CSD, cumple con todas las condiciones necesarias para su inclusión. 555 El modelo deportivo es aplicable pero de manera flexible, si bien ello no evitaría ciertas dificultades tanto a medo como largo plazo. PALOMAR OLMEDA, A., y TEROL GOMEZ, R., Régimen jurídico de las competiciones de videojuegos. La necesidad de un marco jurídico para los videojuegos en España, Difusión jurídica, Madrid, 2017. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 301 4. El e-sport como objeto de nueva relación laboral especial Una vez se ha llegado a la conclusión de la procedencia de la aplicación de la regulación laboral de deportista profesional al fenómeno e-sport, la posibilidad de que, por las especialidades que le son inherentes, pueda ser regulada como una relación distinta a la anterior debe ser planteada. Muchas son las situaciones ante las que el legislador debe enfrentarse ante la aparición del e-sport como la utilización de las nuevas tecnologías como herramienta de trabajo y posesión de la misma; la ajenidad y diferencia entre gamers por cuenta propia y gamers por cuenta ajena; la posible intromisión en derechos fundamentales por trabajo online: intimidad, privacidad, la existencia de un poder de dirección y control exorbitante, las posibilidades de teletrabajo (art. 13 ET); la modalidad de retribución; el lugar y tiempo de trabajo y descanso; el horario, jornada, vacaciones; el derecho a la desconexión digital o los derechos colectivos. Procede, pues, el análisis de estas nuevas situaciones con el fin, si finalmente resulta necesario, de esbozar una nueva regulación de este deporte. Es cierto que la utilización de las nuevas tecnologías han irrumpido con fuerza en el Derecho Laboral y que en el e-sport son la base de su funcionamiento. Pero la utilización de las mismas es propio del uso de cualquier herramienta de trabajo, con la diferencia de la intromisión en la relación laboral de una tercera persona, a saber: las plataformas digitales. Su regulación, más propia del ámbito civil, debe ser tenida en cuenta en el ámbito laboral entre gamer-club con el fin de proteger al trabajador de cualquier injerencia de dicha plataforma que de alguna manera impida el normal desarrollo del trabajo del gamer. Por supuesto dejando siempre fuera de dicha regulación, las vicisitudes de los contratos civiles o mercantiles entre las mismas y los clubes como si del uso de unas instalaciones se trataran. La protección del trabajador y su intimidad junto con la protección de sus datos debe ser tenida en cuenta en cualquier caso, no pudiendo quebrantarse por el mero Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 302 hecho de realizar una prestación de servicios en una plataforma ajena al “centro de trabajo”, más propio de una empresa al uso. Precisamente por ello, la figura del teletrabajo cobra un importante protagonismo en esta nueva relación laboral. El art. 13 ET establece que “tendrá la consideración de trabajo a distancia aquel en que la prestación de la actividad laboral se realice de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por este, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa”. En ese sentido, el gamer habitualmente realiza su trabajo en su propio domicilio, sin perjuicio de la existencia de las gaming houses comentadas con anterioridad. Cada vez más el gamer utiliza las instalaciones de su club, lo que no obsta a que pueda realizar su actividad en su domicilio gracias a aplicaciones como Discord, Teamspeak o Skype. El problema principal que se plantea en este tipo de prestación más propia del teletrabajo es el control del descanso, pues los medios utilizados por el club para el conocimiento el tiempo de trabajo efectivo de su gamer, entronca con el derecho a la desconexión digital del trabajador. Finalmente, otras circunstancias como el horario, el régimen de jornada las vacaciones o los derechos colectivos tampoco ofrecen diferencias significativas que hagan insalvable utilizar la regulación reglamentaria ya establecida, por lo que la existencia de una regulación especial en este tipo de relación laboral no parece necesaria, sobre todo al existir la posibilidad de regularlo por la vía de la relación laboral especial de deportista profesional. Todo ello sin perjuicio de que la evolución jurisprudencial ponga de manifiesto nuevas problemáticas que hagan necesaria esa regulación específica. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 303 5. Conclusión - Pese a que se trata de una actividad en la cada vez participan más personas, existe un gran desconocimiento acerca de los e-sports. - Existe la necesidad de una respuesta rápida por parte de las instituciones, como es el CSD que permita su adecuado encaje en nuestro ordenamiento jurídico. De esta forma, esta disciplina podría ser más accesible para sus seguidores, e incluso, para quien verdaderamente tenga intención de dedicarse a ella de forma profesional. - La falta de regulación propia genera una notable inseguridad jurídica en las relaciones surgidas en este sector. Un claro ejemplo es que, en un principio, se entendía la relación entre los jugadores y sus clubes como mercantil y no como laboral, lo que ha generado una serie de disfunciones que quedarían solventadas con la reglamentación que se postula. - Todas estas controversias normativas surgen principalmente de la falta de reconocimiento por parte del CSD. A pesar de que estamos ante una actividad en la que se trabaja en equipo, se entrena bajo la dirección de un equipo técnico, y supone un claro desgaste físico y psíquico, no la entiende como una actividad deportiva como otra cualquiera. Tal reconocimiento facilitaría la regulación de esta disciplina, como el simple hecho de que los clubes pudieran constituirse conforme a lo establecido en la LD, o que los jugadores pudieran ser encuadrados dentro de la relación laboral especial de deportistas profesionales sin cortapisa alguna. - A pesar de todas estas dificultades, esta industria ha llegado para quedarse pues cada vez existen más competiciones, más jugadores y más seguidores en todo el mundo. No se trata de una actividad localizada sino de un acontecimiento que está revolucionando el propio concepto de deporte en todos sus aspectos, desde la mera práctica del mismo, hasta sus altos índices de seguidores en tan poco tiempo. Y no podemos quedarnos ahí, sino que se trata de una industria que está dando un gran número de puestos Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 304 de trabajo. Todo ello supone un claro enriquecimiento no sólo económico, sino también cultural y es que cualquier persona puede acceder a jugar desde su propia casa con jugadores de otra parte del mundo, lo que conlleva un intercambio de culturas y valores que en cualquier caso ayudará a cultivar a todo ser humano. - Hay que destacar que a la hora de redactar este trabajo no hay sentencias que diriman las discusiones relativas a la naturaleza del e-sports y la normativa aplicable. - La relación laboral especial de deportistas profesionales es la más apropiada a la figura del gamer, si bien con el establecimiento de matices sobre todo en lo relativo a la edad del jugador. - Las especialidades de la relación laboral imperante en los e-sports, no hacen necesaria su regulación de forma específica y diferente a otras relaciones laborales existentes pues la aplicación del RD 1006/1985 puede cubrir las mismas y ello sin perjuicio de la evolución jurisprudencial que se produzca al hilo de las problemáticas que se vayan suscitando. - No cabe duda de que si las nuevas tecnologías están tan a la orden del día en todos los sectores de nuestras vidas, en el deporte no podía ser de otra forma. Por lo que hay que reinventarse, clarificando todas las cuestiones que aún hoy están pendientes, como es el establecimiento una normativa consolidada que proporcione cierta seguridad jurídica a todos sus agentes intervinientes. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 305 CONCLUSIONES Las páginas que anteceden han reflexionado sobre la regulación del deportista profesional, y sobre la posibilidad de ampliar ese concepto a otro tipo de agentes deportivos, como son los entrenadores, los árbitros y un elenco de figuras necesarias en la realización de cualquier competición deportiva, yendo desde los servicios médicos, hasta los monitores en escuelas deportivas, pasando por el agente deportivo e incluyendo un somero análisis del papel del menor y la mujer en el mundo del Derecho Deportivo e introduciendo nuevas tendencias relativas a las nuevas tecnologías como es el caso de los e-sports. Del siguiente trabajo se pueden extraer las siguientes conclusiones: I El Real Decreto 1006/1985 de 26 de junio, sobre la relación laboral especial de deportistas profesionales, debe ser actualizado mediante la introducción en el mismo tanto de aquellas precisiones que, a lo largo de los años, han establecido jurisprudencia y doctrina en la materia. En concreto, se deberían regular las nuevas profesiones reconocidas como susceptibles de relación laboral especial de deportista profesional. Hay que tener en cuenta que el RD 1006/1985 fue pensado única y exclusivamente para deportistas en sentido estricto, pero la interpretación de la norma llevada a cabo por los tribunales y por supuesto, por la doctrina científica, sumado a lo opaco de la caracterización de algunas relaciones profesionales dentro del ámbito deportivo, hace que deba reconsiderarse, en algunos supuestos, la inclusión de otras realidades profesionales dentro del ámbito de aplicación del citado Real Decreto. A nadie se le escapa que el contenido del Real Decreto es un contenido mínimo y que puede ser desarrollado por los convenios colectivos pertinentes, pero tal circunstancia no es óbice para su actualización, sobre todo, cuando los convenios Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 306 colectivos existentes en la materia son escasos y limitados en cuanto a su campo de aplicación. Conviene delimitar el ámbito de aplicación del RD 1006/1985 de forma más precisa y que abarque un mayor número de profesionales, sin perjuicio de que se realicen ciertos tratamientos diferenciadores en algunos supuestos. En ese sentido también queda obsoleta Ley 10/1990 del Deporte, de 15 de octubre, por lo que debería dictarse una nueva norma que tenga en cuenta a los menores, a la mujer, a las nuevas profesiones deportivas y en definitiva a toda la realidad social del mundo del deporte. II La injerencia de las federaciones deportivas en la regulación de la normativa relativa al derecho del deporte en cada una de sus disciplinas ha entorpecido sobre manera la regulación del deportista profesional. En un primer momento histórico de la creación jurídico-deportiva española, las federaciones regulaban las vicisitudes de sus deportistas mediante reglamentos aplicables a todos los que quisieran practicar dicho deporte. De ahí, que el Derecho del Trabajo haya tenido que asumir el control de lo que es suyo, la regulación laboral de los agentes jurídicos que se hallan inmersos dentro de su ámbito, como es el deportista profesional, salvando así esa injerencia inapropiada de las federaciones deportivas. La intervención del Derecho Laboral es transcendental, y su actualización a los tiempos que corren en cada momento histórico, por lo que la regulación laboral del deportista profesional regida por el ET y por el RD 1006/1985 debe ser puesta en valor, lo que no es óbice para que deba ser adaptada de forma procedente y adecuada a cada cambio histórico. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 307 III El concepto de deportista profesional debe ser entendido y ampliado a un concepto que recoja a más actores del ámbito deportivo, alejándonos de un concepto numerus clausus y, flexibilizándolo, sea receptivo a todos esos profesionales del deporte que han quedado fuera sistemáticamente del mismo. Para ello convendría acoger las nuevas interpretaciones de las notas características de la relación laboral, como la de dependencia y la revalorizar la importancia de la retribución. Las características de la relación laboral especial de deportista profesional son matizadas por el RD 1006/1985 en algunos aspectos como por ejemplo en la libertad de expresión que se puede ver reducida en pro de evitar perjuicios al club del que dependen precisamente por el alcance mediático que tiene el deporte en la sociedad o el derecho a la ocupación efectiva, limitada en el sentido de que no tienen por qué participar en todos los encuentros oficiales del club siempre y cuando se respete su participación activa en los entrenamientos y en el trabajo diario y en cualquier caso llama la atención que la no presentación de su ficha federativa por parte del club es suficiente para entender que se produce la falta de ocupación efectiva. La nota de la retribución adquiere un papel protagonista en las notas características de la relación laboral especial de deportista profesional en virtud de la STS de 2 de abril de 2009. Así, es necesario que los convenios colectivos de los diferentes deportes también se actualicen y acojan en su articulado un mayor elenco de derechos y obligaciones a favor de los deportistas que abarcan sus diferentes ámbitos de aplicación, que debe ser igualmente ampliado en favor de las categorías inferiores de cada uno de los deportes que regulan. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 308 IV La figura del becario deportivo merece especial atención por la delgada línea fronteriza que ostenta con el deportista profesional. Habrá que estar a la forma, contenido y cuantía de la beca a efectos de calificar al mismo como un verdadero becario o como un deportista profesional propiamente dicho. La clave estará en la formación real que tenga el becario, pues si el objeto de la beca es la búsqueda de beneficio económico del club que ofrece la beca, entonces se estará ante una relación laboral a todos los efectos. Igualmente debe ser regulado de forma más prolija la figura del becario paralímpico con el fin de evitar posibles fraudes al sistema de la Seguridad Social por realizar trabajos incompatibles con si situación incapacitante. V Debemos distinguir con claridad la figura del deportista profesional del artista en espectáculos públicos. Y es que, aunque el legislador intenta definir con precisión el concepto de espectáculo público, todavía existen zonas grises en la que la delimitación de fronteras entre una y otra relación laboral especial no resulta tan sencilla. VI Existe la necesidad de introducir y reformar en su caso la figura del empresario deportivo debiendo ser regulado en concreto y de forma mucho más clara y amplia en el RD 1006/1985. Su definición no debe recaer exclusivamente en la LD y debe ser la propia normativa laboral la que la regule, previa inclusión en el RD 1006/985 o en la normativa que lo sustituya. La figura de la SAD no ha resuelto los problemas de control económico que cabía esperar con la creación y regulación de las mismas, pues la inmensa mayoría Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 309 de los clubes deportivos, bajo la forma de SAD o no, siguen encontrándose en situaciones deficitarias desde el punto de vista económico. Es necesario el establecimiento de nuevas formas de control y en su caso de sanción a los clubes que carezcan de cuentas saneadas con el fin de evitar perjuicios al deportista profesional en el futuro, buscando fórmulas de garantía de pago de sus emolumentos con independencia de la forma societaria del club. VII El ET es la norma supletoria del RD 1006/1985 en todo lo que no resulte incompatible con el mismo, siendo destacable el hecho de que el RD 1006/1985 establece una remisión concebida hacía un ET que ya ha sido más que modificado lo provoca incompatibilidades no deseadas. Es reprochable la existencia de remisiones directas del RD 1006/1985 al ET sin que las mismas sean actualizadas al ritmo llevado a cabo por el ET, pues el ET al que se remitía el Real Decreto ya ha sido modificado en innumerables ocasiones y no así el RD 1006/1985. Se produce una clara incompatibilidad entre el RD 1006/1985 y el ET en puntos que son de importancia vital en la relación laboral de deportista profesional, como es la temporalidad en los contratos y el derecho al cobro de la indemnización por terminación de los mismos, o la vigencia o no de los convenios colectivos con respecto a todos los deportistas profesionales de la actividad deportiva de que se trate, o el periodo de prueba, entre otros, que han sido desfasados en el Real Decreto mientras que el ET los actualiza debidamente. VIII Dentro del contrato de trabajo del deportista profesional, destaca su carácter temporal, si bien convendría establecer límites temporales en su contratación, tanto máximos como mínimos, con el fin de proteger al trabajador del devenir de la competición deportiva. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 310 Se echa de menos una más profusa regulación del instituto jurídico del abuso de derecho en esta materia, en la medida en que la utilización de las cláusulas previstas en el contrato con el fin de eludir las previsiones de derecho necesario del ET ha sido más que utilizada, y en una materia tan específica como en la que nos situamos, no estaría de más una modificación del RD 1006/1985 a efectos de incluir un catálogo, abierto en cualquier caso, de los aspectos en lo que no se permite el establecimiento de cláusulas por voluntad de las partes por encontrarse ya reguladas en otros apartados del ordenamiento jurídico laboral y deportivo, evitando así los abusos de los clubes con respecto a sus deportistas. Debemos destacar la existencia de la cláusula indemnizatoria en este tipo de contratos pues cobra un gran protagonismo en este ámbito, la libertad de pactos existente en el contrato de trabajo. Esta indemnización puede ser modulada por los tribunales sin perjuicio del mínimo estipulado en el RD 1006/1985. Este tipo de cláusulas de rescisión tienen una naturaleza de cláusula penal que pretende el resarcimiento de los daños irrogados al club por el deportista que rescinde su contrato ante tempus. A pesar de lo que han entendido los tribunales de justicia, la terminación del contrato temporal del deportista no debería suponer el abono de la indemnización establecida por el art. 15 ET en la medida en que los contratos de deportistas profesionales son siempre de carácter temporal, y dicha indemnización desnaturaliza la finalidad con la que se estableció la misma, esto es, la estabilidad en el empleo y la potenciación de los contratos de trabajo indefinidos. Un despido disciplinario declarado procedente puede dar lugar al pago de la indemnización a favor del club por parte del deportista que ha quebrantado el contrato, lo que lo diferencia de forma clara de la relación laboral común, y, en caso de despido nulo, no se ha articulado un sistema que evite la readmisión del trabajador despedido, debiendo formularse un modelo que palie esa situación con la implementación de indemnizaciones al respecto. La jurisprudencia ha optado por el pago de indemnizaciones sustitutorio de la readmisión. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 311 En cualquier caso, la casuística en materia de despido impera sobre manera en la regulación especial de los deportistas profesionales con pocas especialidades llevadas a cabo por los convenios colectivos en las causas de extinción de la relación laboral. El contrato de formación es ineficaz en el ámbito del derecho deportivo, pues la edad del deportista es corta y en muchas ocasiones supera los topes establecidos para la aplicación de esta modalidad contractual. La figura de la cesión de deportistas profesionales es una característica intrínseca de la relación laboral que nos ocupa, regulada en el RD 1006/1985, que supone la posibilidad del traspaso de jugadores de un club a otro sin que se produzca cesión ilegal de trabajadores siempre y cuando se cumplan las prerrogativas establecidas por la normativa y reflejadas en el presente trabajo. Su especialidad radica en que es una excepción a la normativa general, pues la cesión de trabajadores sólo les está permitida a las empresas de trabajo temporal. Además, el consentimiento del deportista debe ser expreso, y no así el consentimiento del club en todo caso y las cantidades que el trabajador pudiera percibir por la cesión definitiva de sus servicios no tendrán naturaleza indemnizatoria sino salarial. IX Es necesario que la LD establezca la diferencia entre deporte y deporte profesional al hilo de la propia aplicación del RD 1006/1985, y ello con el fin de clarificar ambos conceptos pues facilitaría la subsanación de otro tipo de relaciones profesionales dentro de una u otra definición. El deporte supone toda actividad física o intelectual practicada de forma individual o de forma colectiva, que implique cierto grado de competitividad con respecto a rivales o de superación personal, debidamente reglamentada y dirigida por personal cualificado, cuya organización y desarrollo se encuentre dentro del Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 312 ámbito de las federaciónes deportivas, de las administraciones públicas o de otras entidades asociativas, públicas o privadas. El deporte profesional supone la realización de la actividad deportiva bajo las notas características de la relación laboral del ET y del RD 1006/1985. Por el contrario, el concepto de práctica deportiva, no parece suficiente para delimitar las fronteras de la laboralidad de la relación especial de los deportistas profesionales sino que lo fundamental es añadir al análisis de la práctica deportiva del sujeto que puede ser incardinado dentro de la relación laboral especial de deportista profesional, todas aquellas instituciones específicas de dicha relación laboral especial que han quedado recogidas en el RD 1006/1985, como es la temporalidad de los contratos, la cesión del deportista, la existencia de los derechos de formación o las especialidades relativas a los efectos de la terminación del contrato. De ahí, que el concepto de práctica deportiva debe ser entendido desde un punto de vista amplio con el fin de acoger a todos aquellos agentes que, de alguna manera, influyen en el resultado del deportivo o permiten que el juego en sí pueda ser desarrollado. X Varias son las figuras tangenciales al deportista profesional que se han ido analizando a lo largo del presente trabajo y de las que cabe concluir lo siguiente: La figura del entrenador profesional debe ser asimilada a la del deportista profesional, si bien con algunas peculiaridades relativas a la jornada de trabajo y exigencias físicas, pero en cualquier caso necesita de una inclusión específica en el RD 1006/1985 o en el que se desarrolle en el futuro, con una regulación clara y concreta de su figura. Debe ser superada la calificación como deportista profesional basada únicamente en que practica deporte y que influye en el resultado deportivo, para Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 313 efectuar un análisis más profundo sobre si también le es aplicable la razón de ser que justifica la existencia de las instituciones propias del deportista profesional, pues de no serlo, no será de aplicación el RD 1006/1985 por mucho que practiquen deporte. En sentido se debe concluir en este trabajo que efectivamente sí les son de aplicación dichas instituciones como la temporalidad de los contratos, la posibilidad de cesión, las consecuencias de la extinción del contrato e incluso los derechos de formación, por lo que el entrenador tiene un lugar propio en el RD 1006/1985, debiendo ser modificado el mismo para su inclusión definitiva. Con respecto al seleccionador nacional, el mismo es un entrenador más con ciertas atribuciones no suficientes como para dejarlo fuera de la regulación del RD 1006/1985 y con respecto a los deportistas seleccionados por sus respectivas federaciones, estaremos ante una prestación personal obligatoria. Resulta inadmisible la injustificada indeterminación jurídica a la que se enfrenta la figura arbitral. Es indispensable calificar la relación que mantienen con sus federaciones, ya sea como una relación ajena, es decir como un autónomo, o propia, como una relación laboral de carácter especial, aceptando que su actividad es retribuida, voluntaria y además trabajan en el ámbito organizativo de un empleador que es esa federación a través del comité técnico de árbitros. Es necesario su determinación como deportista pues tienen todas las características de practicar un deporte, no desde la perspectiva del jugador, sino del árbitro, parte indispensable en cualquier juego o competición. El término deportista debe entenderse en sentido amplio en este caso. Hay que entender en cuenta que para acoger una u otra opción, que las mismas normas federativas les exigen pruebas físicas periódicas. No es entendible la injustificada falta de regulación tanto a nivel federativo, como a nivel de legislación estatal y autonómica. No ha existido evolución, desde el punto de vista jurídico, en la determinación de la naturaleza jurídica del árbitro, pues apenas ha evolucionado desde mediados del Siglo XX. La inseguridad jurídica que sufren los árbitros los deja desamparados Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 314 ante la federación en supuestos, entre otros, de descenso de categoría sin mediar motivo. Sorprende que la jurisprudencia haya incluido a los técnicos deportivos dentro del amparo del RD 1006/1985 y, en cambio, no haya dejado clara la naturaleza del árbitro. La desidia de todos los actores en esta problemática ha hecho que los árbitros sigan excluidos de toda regulación legal laboral. Resulta llamativo comprobar que, a pesar de la vis atractiva de la laboralidad, los árbitros se han evadido de la misma. Hay que seguir el ejemplo francés que considera que la labor arbitral es una necesidad, sin la cual no podría existir ningún deporte y sin un juez, independiente e imparcial, los resultados no acabarían nunca de ser definitivos o los encuentros deberían abandonarse antes de finalizar por imposibilidad de acordar un tanto en el encuentro que se disputa. Este primer paso dado por el país galo es un paso muy importante. Los árbitros deben ser organizados a través de un colegio profesional o colegio oficial propio, es decir como una asociación de carácter profesional integrada por todos los árbitros con titulación oficial al respecto y en posesión de la oportuna licencia federativa, amparado por el Estado como corporación de Derecho Público, confiriéndoles una especial protección o en su caso se dicte una normativa específica como relación laboral especial del arbitraje. La figura del monitor es la propia de una relación laboral común, salvo que sus funciones sean idénticas a las de un entrenador propiamente dicho, donde sería más propia la relación laboral especial de deportista profesional, si bien deberíamos matizar los costes en materia de Seguridad Social de esa figura cuando presta servicios en una entidad sin ánimo de lucro con el fin de salvaguardar el mantenimiento activo tanto de la propia entidad como del monitor ante los escasos fondos de los que disponen dichas entidades. Dos podrían ser las soluciones posibles relativas a la figura del monitor deportivo: de un lado, regular las entidades deportivas de base con unos tipos Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 315 especiales de cotización y de otro, un tipo reducido específico para técnicos de base, similar a los empleados de hogar, o a los contratos de formación, etc. El personal auxiliar ostenta la calificación de relación laboral común con excepción de la secretaria técnica, propia de una relación de alta dirección, y los directores deportivos y los ojeadores que son tributarios de ser calificados como relación laboral especial de deportista profesional. Es necesaria la regulación legal de la figura del agente deportivo con el fin de establecer con claridad las características y exigencias legales de este tipo de contratación en pro de una protección eficaz a los propios deportistas profesionales y evitar conflictos innecesarios entre los mismos y sus agentes. En cualquier caso, la casuística de los tribunales será la que determinará la ubicación legal de cada una de las relaciones tangenciales a las que nos hemos referido, y quién decidirá cuándo estamos ante un deportista profesional o no, pues no parece que al legislador le interese una solución clara, rápida y concreta sobre esta circunstancia. XI A la vista de la posibilidad de contratación de menores en el ámbito de clubes profesionales, en el derecho deportivo de nuestro país debe ser afrontada su inclusión de forma expresa en el RD 1006/1985 o en el que se cree en sustitución a dicho Real Decreto en la medida en que la protección de los menores es una finalidad del Estado y además es en este tipo de relaciones jurídico laborales especiales donde la figura del menor cobra una especial protagonismo. El principio del interés superior del menor debe presidir cualquier vínculo jurídico y al ser tan importante, se observa una necesidad de urgente reforma de la normativa especial actual. Con respecto a los controvertidos derechos de formación, el club tiene derecho a ser resarcido por el coste derivado de la formación que ha obtenido el menor Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 316 durante su etapa en dicho club, y en consecuencia se entiende procedente satisfacer al club por dichos gastos ocasionados en la preparación del jugador, a diferencia de lo que ocurre en la relación laboral común en la que, se viene sosteniendo, sin excepción, que la adquisición y experiencia profesional, no resulta equiparable a la formación necesaria en un contrato para la formación y el aprendizaje ni suficiente para justificar, por si sola, la introducción de un pacto de permanencia en la empresa. Existe un largo recorrido y un amplio margen de mejora en referencia al marco normativo de los menores en el ámbito del derecho deportivo. XII Hay que potenciar el papel de la mujer en el deporte teniendo en cuenta sus necesidades deportivas y también en el ámbito de la Seguridad Social. No tiene sentido en el momento histórico en el que vivimos que existan aún diferencias entre hombres y la mujeres en algo tan sencillo como es la práctica del deporte, debiendo establecer, desde ya, un sistema que regule las cuestiones femeninas para contribuir a la igualdad de sexos en el mundo del deporte. Ni la LD ni el RD 1006/10985 dicen nada de la mujer, lo que hace que se hayan quedado obsoletas dichas normativas y necesiten de una reforma y actualización importante en este sentido. Existe la necesidad imperiosa de regulación de ciertas situaciones inherentes a la mujer como la maternidad pues es en sí mismo un Derecho Fundamental que debe ser protegido para llegar cada vez más a la igualdad de sexos en el deporte. Es buena la línea comenzada a seguir por los convenios colectivos relativa a la creación de nuevos convenios reguladores de la misma, si bien no sería necesario si se creara un convenio colectivo que no distinga de sexos y que regule todas y cada una de las necesidades del hombre y la mujer sin distinción de normativas que de alguna manera acentúen la desigualdad de sexos. Lo ideal sería una regulación Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 317 conjunta pero recogiendo en la misma todos los derechos y deberes de ambos sexos entendiendo de una vez por todas que no procede desigualdad alguna de la mujer con respecto al hombre y viceversa. XIII Debemos introducir en el ámbito del deporte en general y del Derecho Deportivo en particular la figura del e-sport y debe ser reconocida dicha actividad por el CSD. Podemos definir el e-sports como una actividad física con un alto grado de sedentarismo, practicada de forma eminentemente individual, con carácter competitivo, debidamente reglamentada y dirigida por personal cualificado con la necesaria utilización de una pantalla y medios electrónicos suficientes para enfrentar a los deportistas de forma virtual a través de redes informáticas, bajo el soporte de un programa informático que controla y regula las reglas del juego, donde hay que marcar el acento en la competición más que en la actividad física. El desconocimiento acerca de los e-sports no es óbice para que exista la necesidad de una respuesta rápida por parte de las instituciones, como es el CSD lo que haría que esta disciplina pudiera ser más accesible para sus seguidores, e incluso, para quien verdaderamente tenga intención de dedicarse a ella de forma profesional. Existe una clara inseguridad jurídica pues no cuenta con regulación propia atribuible a las relaciones jurídicas surgidas en este sector. Esta industria ha llegado para quedarse, pues cada vez existen más competiciones, más jugadores y más seguidores en todo el mundo. No se trata de una actividad localizada sino de un acontecimiento que está revolucionando el propio concepto de deporte en todos sus aspectos, desde la mera práctica del mismo, hasta sus altos índices de seguidores en tan poco tiempo, lo que supone un claro enriquecimiento no sólo económico, sino también cultural y es que cualquier persona puede acceder a jugar desde su propia casa con jugadores de otra parte Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 318 del mundo, lo que conlleva un intercambio de culturas y valores que en cualquier caso ayudará a cultivar a todo ser humano. Hay una clarísima orfandad jurisprudencial en esta materia y en especial en lo relativo a la naturaleza del e-sport y la normativa aplicable, por lo que hay que clarificar todas las cuestiones que aún hoy están pendientes, como es el establecimiento una normativa consolidada que proporcione cierta seguridad jurídica a todos sus agentes intervinientes. La relación laboral especial de deportistas profesionales es la más apropiada a la figura del gamer, si bien con el establecimiento de matices sobre todo en lo relativo a la edad del jugador. Las especialidades de la relación laboral imperante en los e-sports, no hacen necesaria su regulación de forma específica y diferente a otras relaciones laborales existentes, pues la aplicación del RD 1006/1985 resulta plenamente adecuada para cubrir sus necesidades y ello sin perjuicio de la evolución jurisprudencial que se produzca al hilo de las problemáticas que se vayan suscitando. No cabe duda de que si las nuevas tecnologías están tan a la orden del día en todos los sectores de nuestras vidas, en el deporte no podía ser de otra forma. Por lo que hay que reinventarse, clarificando todas las cuestiones que aún hoy están pendientes, como es el establecimiento una normativa consolidada que proporcione cierta seguridad jurídica a todos sus agentes intervinientes. En cualquier caso, el deporte virtual, a la vista de acontecimientos acaecidos en nuestra sociedad como la pandemia del Covid-19, el e-sport se muestra como una alternativa válida a la práctica deportiva. XIV Como conclusión definitiva, hay que destacar la inoperatividad del modelo laboral deportivo actual, lo que exige una reforma del ámbito de la relación laboral especial del deportista profesional con el fin de ampliar de forma exponencial su Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 319 ámbito subjetivo de aplicación, con la introducción de todas las figuras que se han analizado en el presente trabajo. Es un modelo jurídico-deportivo obsoleto que no tiene en cuenta el importante papel del deporte en nuestra sociedad y que no regula de forma clara y precisa los agentes intervinientes en el mundo del deporte. Los menores, la mujer, los gamers, y todas aquellas realidades que han aparecido en fechas relativamente recientes en el panorama deportivo de la sociedad, deben tener su lugar en el ordenamiento jurídico y eso pasa por la derogación de la LD y del RD 1006/1985 y el dictado de nuevas normativas. El modelo deportivo exige un cambio, y trabajos como este deben ponerlo de manifiesto. El deporte está cada vez más arraigado en la sociedad, representando un papel cada día más importante, y ya no por el montante económico que supone para el Estado y sus ciudadanos, sino por la influencia decisiva en la vida cotidiana que ostenta con influencia clara en las relaciones laborales. Debe promulgarse una nueva ley del deporte más amplia, más adecuada al Siglo XXI y también un nuevo Real Decreto que incluya las tesis jurisprudenciales más recientes junto con la más importante doctrina y sus aportaciones trascendentales deben ser los objetivos inmediatos del legislador creando un modelo jurídico deportivo que llegue a todos los estratos sociales y cubra las necesidades de los profesionales deportivos. En fin, un sistema jurídico deportivo que no deje fuera a quien no deba estarlo y regule de la sociedad actual de forma igualitaria y definitiva. ---------------------------------------- Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 320 BIBLIOGRAFIA - ALAMAN CALABUIG M, y RODRIGUEZ, J., “La cesión de los deportistas profesionales a asociaciones no reconocidas como federaciones deportivas.” Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y entretenimiento, núm. 25/2009 1 parte Doctrina, Ed. Aranzadi SAU Cizur Menor, 2009. - ALEMANY ZARAGOZA E., Curso de derecho del trabajo, Ed. Gráficas Rey, Barcelona, 4ª edición, 1999. - ALONSO OLEA. M., Derecho del Trabajo, Madrid, 1978. - ÁLVAREZ CUESTA, H., La precariedad en el sector del arte: un estatuto del artista como propuesta de solución, Ed. Bomarzo, Albacete, 2019. - ALZAGA RUIZ I., La relación laboral de los artistas, Colección Estudios. Madrid, 2001. - ALZAGA RUIZ, I., “Propuestas de mejora de la situación socio laboral de los artistas en espectáculos públicos”, Revista Española de Derecho del Trabajo num.203/2017, 2017. - ARANZAZU BARTOLOME, T., Los derechos de la personalidad del Menor, Ed. Aranzadi, 2015. - ARIAS DOMÍNGUEZ, A., “¿Son los "ojeadores" deportistas profesionales?” Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.17/2006 2 parte Justicia Deportiva, Ed. Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor. 2006. - ARIAS GRILLO R., “La protección de los jugadores menores de edad y la FIFA: análisis de las nuevas enmiendas al reglamento del estatuto y transferencia de jugadores”. Revista Aranzadi de Derecho del Deporte y Entretenimiento, nº 27/2009, 2009. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 321 - ASOCIACIÓN EMPRESARIAL ESPORTS, “Guía de los e-Sports. Retos de negocio y claves jurídicas”, 2018. - ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE VIDEOJUEGOS, Libro blanco de los esports en España, Madrid, 2020. - BARBERÁ HEREDIA, E. y RAMOS LÓPEZ, A., “Liderazgo y discriminación de género”, Revista de Psicología General y Aplicada, núm. 57 (2), 2004. - BARRENECHEA J. y FERRER M.A, El salario, Deusto, Bilbao, 2001. - BASAULI HERRERO, E., “La argumentación de la edad y profesión para la práctica del deporte a los efectos del grado de invalidez en el Anteproyecto de Ley de medidas en materia de Seguridad Social”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.20/2007, BIB 2007\07, 2007. - BASAULI HERRERO, E., “Una nueva aproximación a la relación laboral de los árbitros y su posible integración como relación laboral especial, La Sentencia de 14-03-2014 del Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona“, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.43/2014 parte Doctrina, Ed. Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor, 2014. - BASAULI HERRERO, E., La Invalidez permanente de los deportistas profesionales, Ed. Bosch, 2005. - BASSOLS COMA, M., “Justicia deportiva y jurisdicción laboral”, Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 2. 1980. - BELLI, S. y LÓPEZ RAVENTÓS, C., “Breve historia de los videojuegos”, Athenea Digital, núm. 14, 2008. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 322 - BERMEJO VERA, J., “Árbitros y jueces deportivos”, Revista Española de Derecho Deportivo, núm. 4, Ed. Vivitas-Asociación Española de Derecho Deportivo, Madrid, 1994. - BERMEJO VERA, J., “Constitución y ordenamiento deportivo”, Revista española de Derecho Administrativo, Madrid, 1989. - BERMEJO VERA, J., “El Marco Jurídico del Deporte en España”, Revista de Administración Pública, núm. 110, 1986. - BLANCO PEREIRA, E., “Las cláusulas de rescisión de los futbolistas: primer límite jurisprudencial”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 365, 1998. - BLASCO LAHOZ J.F y SALCEDO BELTRÁN C., Introducción a la protección social, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2017. - BORRAJO DACRUZ E., Introducción al derecho del trabajo, Ed. Tecnos, Madrid, 2008. - CABEZUELO ADAME, I., “Las cláusulas de rescisión en el deporte profesional”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento núm. 42/2014 parte Doctrina, Ed. Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor, 2014. - CABRERA BAZAN, J. El contrato de trabajo deportivo: un estudio sobre la relación contractual de los futbolistas profesionales, Estudios de Trabajo y Previsión, Instituto de Estudios Políticos, 1961. - CABRERA SUÁREZ, D. y RUIZ LLAMAS, G. “Los valores en el deporte”, Revista de Educación, 2004. - CAMPS POVILL, A. Las Federaciones deportivas, Régimen jurídico, Ed. Civitas SA, Deporte y derechos, Madrid, 1996. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 323 - CARCELLER URIARTE, J.C. y GUERRERO OSTOLAZA J.M., La relación laboral especial de los deportistas profesionales, Ed. Hurtman, 1981. - CARDENAL CARRO, M. y GARCÍA SILVERO, E.A., “La reforma normativa para afrontar la crisis económica en el deporte profesional: muerto el perro se acabó la rabia”, Revista Doctrinal Aranzadi Social num.1/2010, BIB 2010\579, 2010. - CARDENAL CARRO, M., “¿Es válido el contrato verbal en el ámbito del deporte profesional?”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.13/2005 1 parte, BIB 2005\439, 2005. - CARDENAL CARRO, M., “El entrenador de un equipo de fútbol, es alto cargo? al hilo del <>”, Relaciones Laborales, núm. 21, 1998. - CARDENAL CARRO, M., “Globalización del deporte mundial y marco jurídico (El informe encargado por la Presidencia de la Unión sobre el estado del deporte profesional en Europa”, Revista Doctrinal Aranzadi Social num.6/2006, BIB 2006\852, 2006. - CARDENAL CARRO, M., “Una propuesta sobre el concepto de deportista profesional. (Nota extrapolable al ámbito de aplicación de otras relaciones laborales especiales).” Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, núm. 83, 2009. - CARDENAL CARRO, M., Deporte y Derecho. Las relaciones laborales en el deporte profesional, Universidad de Murcia/Gobierno Vasco-BBK, 1996. - CARDENAL CARRO, M., IRURZUN UGALDE, K., y RUBIO SÁNCHEZ, F., Una sentencia más sobre las cláusulas de rescisión de los deportistas profesionales, La Ley, Boletín Diario n1 4.654, 1998. - CASTEJÓN Y CHICO DE GUZMÁN, D., “El deporte como ámbito de la relación laboral, situación actual”, Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 680, Ed. Aranzadi, 2005. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 324 - CASTRO CONTE, M., “Desarrollo legal y situación de la mujer en el deporte”. Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento, núm. 26, 2009. - CHICO DE LA CÁMARA, P., “Las indemnizaciones percibidas en los traspasos de jugadores de fútbol por entidades no residentes y su discutible sujeción al impuesto sobre Sociedades (comentario a la STS de 16 de julio de 1998)”, Revista jurídica del deporte, núm. 2, 1999. - CONDE MARIN, E., La buena fe en el contrato de trabajo: un estudio de la buena fe como elemento de integración del contrato de trabajo, La Ley Tomas y la Ley grupo Wolters Kluwer, Madrid, 2007. - CORDERO SAAVEDRA L., El deportista profesional. Aspectos laborales y fiscales, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2001. - CREACIÓN ARTÍSTICA Y CINEMATOGRÁFICA, Nuevas medidas fiscales y de Seguridad Social en el Real Decreto-ley 26/2018 de 28 de diciembre [en línea]. Extraído del portal web del Emprendedor de Fraternidad-Muprespa. Disponible en: https://www.sumutua.com/es/emprendedores/actualidad/nuevas_medidas_artistas. - D’OCÓN ESPEJO, A.M., Régimen especial de las sociedades anónimas deportivas, Coediciones-Aranzadi, Régimen Tributario del Deporte, 2013. - DE LA FUENTE LAVIN, M., La Seguridad Social de los deportistas profesionales, consultado en la página web Iusport: http://www.iusport.es/opinion/mikel99.htm - DE LA IGLESIA PRADOS, E., “El arbitraje y los contratos de servicios deportivos”. Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento número 31/2011, Ed. Aranzadi SAU, Cizur Menor, 2011. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 325 - DE LA VILLA GIL, L.E., “Los deportistas y el Derecho del Trabajo”, en AA.VV., Estudios en homenaje al Profesor Laureano López Rodó, Vol. III, Madrid, 1972. - DEL VALLE DE JOZ, I., “Distinción entre deporte profesional o aficionado y validez e interpretación de cláusulas anticipadas de prórroga contractual”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.30/2010, BIB 2010\1991, 2010. - DESDENTADO DAROCA E., Lecciones de trabajo autónomo, Régimen profesional y protección social, Ed. Bomarzo, Albacete, 2015. - DESDENTADO DAROCA, E., La protección social de los artistas y de los profesionales taurinos. Ed. Bomarzo, Albacete, 2013. - DUQUE GONZÁLEZ M., Becas y becarios: camino de su regulación laboral. Ed. Lex nova y Thomson Reuters, Valladolid, Noviembre, 2012. - DURÁN LÓPEZ, F., “La relación laboral especial de los deportistas profesionales”, Relaciones Laborales, sección doctrina, Ed. La Ley, 1985. - ESTEVE SEGARRA, A., “El contrato a tiempo parcial de entrenadores y monitores en Clubs deportivos sin ánimo de lucro versus relaciones de voluntariado”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento, 2015. - FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A. y PÉREZ BONMATÍ, A., “Calificación de la relación laboral del personal técnico de un club o sociedad anónima deportiva“. Revista Doctrinal Aranzadi Social num.1/2012 parte Cuestiones prácticas en Informes. Ed. Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor, 2012. - FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J. y FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, R., “Una vez más sobre las difíciles, y no resueltas, fronteras entre el profesional del deporte y el falso amateur”, Revista Jurídica de Deporte y Entretenimiento, núm. 15, 2005. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 326 - FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J., “Amateurismo marrón Los profesionales del deporte encubiertos”, Revista Jurídica del Deporte núm. 19, Burgos, 2007. - FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J., “La delimitación entre deportista aficionado y profesional. Importancia sustancial y procesal de la calificación. Incumplimiento de precontrato y aplicabilidad de su cláusula penal”, Poder Judicial, núm. 25, 1992. - FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, R., “La prestación de servicios de árbitros y entrenadores”, Revista jurídica de deporte y entretenimiento: deportes, juegos de azar, entretenimiento y música, núm. 19, 2007. - FERNÁNDEZ JORDANO, R., “E- sports, e-gamers y propiedad intelectual: A vueltas con el concepto de artista intérprete o ejecutante”. Actualidad Jurídica Uría Menéndez, núm. 52, 2019. - FERNÁNDEZ ORRICO, F.J., “Peculiaridades en materia de Seguridad Social de los deportistas”, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración núm. 69, 2007. - FERNÁNDEZ OZCORTA, E.J., “Formación y supervisión de los monitores de baloncesto, en las escuelas deportivas municipales de Aljaraque”, Wanceulen: Educación Física Digital, 2009. - FERRERO MUÑOZ, J. y PRIETO HUANG, J.A., ¿Es aplicable la indemnización prevista en el artículo 49.1 c) del estatuto de los trabajadores a los futbolistas profesionales? Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.55/2017, BIB 2017\11900, 2017. - FREGA NAVIA R., Contrato de trabajo deportivo. Ed. Ciudad argentina. Buenos Aires, 1999. - GARCÍA DE PABLOS, J.F., “La validez de los precontratos deportivos”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento, Editorial Aranzadi S.A.U., Cizur Menor, 2013. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 327 - GARCÍA MURCIA, J., “El deporte como trabajo: la relación laboral especial de los deportistas profesionales”, Revista Doctrinal Aranzadi Social núm.1, 2020. - GARCIA ROMERO, F., “El cuerpo del atleta en la antigua Grecia. Universidad”, Bitarte: Revista cuatrimestral de humanidades, Año 12, núm. 37, Ed. Bitarte, 2005. - GARCÍA SILVERO, E. A., “De nuevo sobre el régimen jurídico de los agentes deportistas en los Estados Unidos. A propósito de la Sports agent responsibility and trust act”, Revista Jurídica de Deporte y Entretenimiento núm. 15, 2005. - GARCÍA SILVERO, E.A., La Extinción de la Relación Laboral de los Deportistas Profesionales, Thomson – Aranzadi, 1ª Edición, Navarra, 2008. - GARCÍA-MONCÓ, A.M., Las retribuciones de los artistas, intérpretes y ejecutantes, Ediciones Cinca, Madrid, 2008. - GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN I., Manual de derecho del trabajo, Tirant Lo Blanch, 6ª edición, Valencia, 2016. - GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I., y MERCADER UGUINA, J.R., “El controvertido problema de la invalidez permanente de los deportistas profesionales a la luz de la doctrina del Tribunal Supremo en unificación de doctrina”, Revista de Información Laboral num.7/2017, BIB 2017\12617, 2017. - GÓMEZ LÓPEZ, M., Mujer y deporte, Seminario “Mujer y deporte” INEF- Madrid. El acceso de las mujeres al deporte profesional: el caso del fútbol. Jornadas nacionales (Madrid, 19 y 20 de abril de 2018), Ed. Femeris: Revista Multidisciplinar de Estudios de Género, 2018. - GONZALEZ DEL RIO, J.M., “El régimen jurídico de los entrenadores y seleccionadores deportivos”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 328 Entretenimiento núm. 39/2013 parte Doctrina, Ed. Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor, 2013. - GONZALEZ DEL RIO, J.M., “Extinción del contrato por mutuo acuerdo entre el club y el deportista. Los traspasos”, Revista digital La Ley 2114/2010, Ed. La Ley, Madrid, 2008. - GÓNZALEZ DEL RIO, J.M., El deportista profesional ante la extinción del contrato de trabajo deportivo, Ed. La Ley, Madrid, 2008. - GONZÁLEZ DEL RÍO, J.M., El proceso de laboralización de los deportistas profesionales, “El deportista profesional ante la extinción del contrato deportivo”, Ed. La Ley, 1ª edición, Madrid, 2008. - GORELLI HERNÁNDEZ J., “Indicios de la laboralidad del trabajo a través de plataformas (crouwdsourcing offline)”, Revista de Derecho Social, núm. 86, 2019. - GUERRERO OSTOLAZA, J.M., “Naturaleza jurídica de la relación de servicios prestada por los árbitros de fútbol. Comentario de la STSJ Galicia de 4 de febrero de 1999”. Revista la Ley, núm. 5/1999, 1999. - GUILLÉN PAREJO, Á., “El encaje de la relación laboral de los árbitros”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.55/2017, BIB 2017\11894, 2017. - HERNANZ ANGULO, R., “Las relaciones jurídicas de los árbitros y jueces deportivos”, Revista Derecho Deportivo núm. 5, Junta de Andalucía, 2004. - HERNANZ ANGULO, R., en los apuntes del Master de Derecho Deportivo (Módulo 2-Asignatura 5.1-Bloque C), Años 2009-2011. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 329 - IRURZUN UGALDE, K. y RUBIO SÁNCHEZ, F., “La «sentencia Téllez»: cláusulas de rescisión y su modulación desde los principios del Derecho Laboral”; Aranzadi Social núm. 15, 1998. - IRURZUN UGALDE, K., "La prestación de los árbitros: asunto pendiente en la industria del fútbol”, Revista jurídica del deporte núm. 19, 2017. - IRURZUN UGALDE, K., "La prestación laboral del entrenador", Revista Española de Derecho Deportivo núm. 4, 1994. - JAVALOYES SANCHIS, V., “Régimen jurídico de los intermediarios en el ámbito del deporte español”, Revista española de derecho deportivo núm. 25, 2010. - JAVALOYES SANCHIS, V., El contrato de formación en el deporte. Publicado en la página web iusport: http://www.iusport.es/opinion/VICENTE- JAVALOYES-contrato-de-formacion-2014.pdf. - JOVER RAMÍREZ, C., “El fenómeno de la «gig economy» y su incidencia en el derecho del trabajo: aplicabilidad del ordenamiento jurídico laboral británico y español”, Revista Española de Derecho del Trabajo num.209/2018, BIB 2018\9632, 2018. - LINACERO DE LA FUENTE, M., “La protección del menor en el derecho civil español, comentario a la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero”, en Actualidad Civil, núm. 4, 1999. - LLEDÓ YAGÜE, F., “El «caso Téllez»: la cláusula de rescisión de los futbolistas y su aplicación judicial”. Aranzadi Social núm. 15, 1998. - LLOMPART BENNÀSAR, M., El salario: concepto, estructura y cuantía, La Ley Tomas y La ley grupo Wolters Kluwer, Madrid, 2007. - LONDOÑO, A., Derecho y Contratación Deportiva. 2010. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 330 - LÓPEZ ANIORTE M.C. y RODRÍGUIEZ EGÍO M.M., Derecho del trabajo I, Diego Marín, Murcia, 2016. - LÓPEZ ANIORTE, M.C., “La inclusión en el RETA de colectivos “asimilados” a los autónomos. Dos ejemplos paradigmáticos: religiosos de la iglesia católica y deportistas de alto nivel”, Revista Doctrinal Aranzadi Social núm. 12, 2005. - LÓPEZ BALAGUER, M., “La incapacidad permanente total del futbolista profesional: STS de 20 de diciembre de 2016 (RJ 2017, 135)”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento núm.55/2017, BIB 2017\11905, 2017. - LORENTE RIVAS, A., Las modificaciones sustanciales del Contrato de Trabajo, Ed. La Ley 1ª edición, 2009. - LUJÁN ALCARAZ, J., “El agente deportivo”. Revista Aranzadi de derecho de deporte y entretenimiento, núm. 36, 2012. - LUJÁN ALCARAZ, J., “El ámbito subjetivo del Estatuto de los Trabajadores”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 58, 2005. - LUJÁN ALCARAZ, J., “Las fronteras del deporte profesional”, Revista Doctrinal. Aranzadi Social núm. 3, Vol.1, 2008. - LUJÁN ALCARAZ, J., “Las notas de laboralidad. Una aproximación en clave jurisprudencial.” Revista Doctrinal Aranzadi Social, núm. 16, Ed. Aranzadi SA, Pamplona, 2000. - LUJÁN ALCARAZ, J., “Los derechos de formación deportiva”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y entretenimiento, núm. 31, 2011. - MARES ROGER, D.F., “Naturaleza ¿laboral o administrativa? del árbitro de fútbol” Revista General de Derecho, núm. 670-671, 2000. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 331 - MARIN HITA, L., “Consideraciones sobre los agentes deportivos” La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía núm. 6, 1997. - MARTÍN BARREIRO, M., Los contratos de trabajo temporales causales, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia. 2016. - MARTÍN HERNÁNDEZ, M.L., Las condiciones resolutorias establecidas en los contratos de trabajo de los deportistas profesionales: admisibilidad, interpretación y efectos. Revista Doctrinal Aranzadi Social paraf.num.75/201020/2010 parte Presentación. Ed. Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor, 2010. - MARTÍNEZ CRESPO, A., “Artículo sobre e-SPORTS y PI”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento núm. 58, 2018. - MERCADER UGUINA J.R., Lecciones de derecho del trabajo, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2014 - MERCADER UGUINA, J.R., “La práctica deportiva en las fronteras de la laboralidad”, Revista de Información Laboral, 2016. - MERGADER UGUINA, J., “Control financiero, licencias federativas y contrato de trabajo: el caso Pedro León (releyendo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sala de lo Contencioso-administrativo, de 28 de marzo de 2016)”, Revista de Información Laboral num.12/2017, BIB 2018\5499, 2017. - MESA DÁVILA, F., La actividad deportiva del árbitro de fútbol: aproximación a la naturaleza jurídica y perspectivas de profesionalización a través de su laboralización. Consultado en la página web Iusport: http://www.iusport.es/opinion/arbitrosnat.htm - MIGUEL PAJUELO, F., “Naturaleza jurídica de la relación entre un entrenador de fútbol y su club: características de la relación laboral, Comentario a Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 332 la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala de lo Social) de 28 de abril de 2015. Rec. 199/2015”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.49/2015 parte Doctrina, Ed. Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor, 2015. - MILLAN GARRIDO, A., “El árbitro de fútbol y la violencia en el deporte, el dopaje y las elecciones federativas”, Revista Española de Derecho Deportivo, Nº. 22, Asociación Española de Derecho Deportivo, Madrid, 2008. - MILLÁN GARRIDO, A., Derecho del Futbol: presente y futuro, Ed. Reus, Madrid, 2016. - MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, DIRECCIÓN GENERAL DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, Estudio sobre las actividades desarrolladas en los Clubs y entidades deportivas sin ánimo de lucro, 2014. - MIRALLES MIRAVET, S. y VERDAGUER CASALS, E., “Las medidas tecnológicas de protección de los videojuegos: introducción técnica y protección jurídica”, Diario La Ley, núm. 6762, 2007. - MOLINA GONZÁLEZ-PUMARIEGA R., Extinción de las relaciones laborales especiales, Ed. Thomson Civitas, Navarra, 2007. - MOLL NOGUERA, R., “Los deportistas profesionales «de élite» y su exclusión de la indemnización por finalización de contrato. Una vuelta de tuerca más”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento núm. 56/2017 parte Justicia deportiva, 2017. - MONEREO PÉREZ, J.L., Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo, Estudios en homenaje al profesor José Cabrera Bazán, Ed. Tecnos, Madrid, 1999. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 333 - MONEREO PÉREZ, J.L., y CARDENAL CARRO, M., Los Deportistas Profesionales: Estudio de su Régimen Jurídico Laboral y de Seguridad Social, Ed. Comares, Granada, 2010. - MONROY ANTON, A.J., “El despido procedente de deportistas profesionales por incumplimiento de objetivos”, Diario la Ley, nº 7450, Sección Tribuna, 21 de julio de 2010, Año XXXI, Ref D-240, Ed. La Ley, 2010. - MONTESDEOCA SUÁREZ, A., “Análisis del estatuto jurídico de los deportes electrónicos”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento, núm. 59, 2018. - MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, cuadragésima edición, Ed. Tecnos, Madrid, 2019. - MORILLAS FERNÁNDEZ, M., Sobre la contratación de deportistas menores, Respuestas jurídicas al fraude en el deporte, Dykinson S.L., Madrid, 2017. - NICOLÁS ALEMÁN, P., “Deporte limpio y Derecho, Códigos de conducta y poder de dirección”, Revista Doctrinal Aranzadi Social paraf.num.80/200721/2007, BIB 2007\2900, 2007. - OJEDA AVILÉS, A., “Las relaciones laborales especiales: una perspectiva unitaria”, Relaciones Laborales, Volúmen I., 1990. - OLMEDO JIMÉNEZ, A., “Deportista de élite y derecho a indemnización por terminación por término de su contrato temporal. Debate abierto (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 13 de enero de 2017)”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.57/2017, BIB 2017\43078, 2017. - PACHECO ZERGA L., La dignidad humana en el derecho del trabajo. Ed. Thomson Civitas, Navarra, 2007. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 334 - PAGÁN MARTIN-PORTUGUES, F., Los derechos <> del deportista profesional, Tesis doctoral, Universidad Rey Juan Carlos, Madrid, 2016. - PALOMAR OLMEDA, A., “La necesidad de actualización y concreción del régimen laboral de los deportistas”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.64/2019 parte Editorial, BIB 2019\7404, 2019. - PALOMAR OLMEDA, A., “La profesionalización del arbitraje en el ámbito deportivo: una realidad controvertida (su concreción en el ámbito del fútbol)”, en PALOMAR OLMEDA A. (DIR), Cuestiones actuales del fútbol profesional, Real Federación Española de Fútbol, Madrid, 2000. - PALOMAR OLMEDA, A., El régimen jurídico del deportista de alto nivel, Lex Nova, Thomson Reuters, 2016. - PALOMAR OLMEDA, A., y TEROL GOMEZ, R., Régimen jurídico de las competiciones de videojuegos. La necesidad de un marco jurídico para los videojuegos en España, Difusión jurídica, Madrid, 2017. - PALOMEQUE LÓPEZ M.C y ÁLVAREZ DE LA ROSA M., Derecho del trabajo, Ed. Universitaria Ramón Areces, 17ª edición, Madrid, 2009. - PAZOS PÉREZ A., El derecho a la libertad de expresión y el derecho a la libertad de información en el ámbito laboral, Tirant Lo Blanch monografías 964, Valencia, 2014. - PAZOS PÉREZ, A., “Los derechos de los deportistas profesionales.”, Revista de la Escuela Jacobea de Posgrado, 2014. - PEDRAJAS MORENO A., “«Transportistas: alcance de la exclusión de laboralidad ex artículo 1.3,g) del Estatuto de los Trabajadores»”, Actualidad Laboral, Sección Doctrina, núm. 2485, Ed. La Ley , 2001. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 335 - PRADOS PRADOS, S., Las licencias deportivas, Bosch, Barcelona, 2002. - QUINTERO LIMA, M.G., “A vueltas con la naturaleza de la relación laboral de los entrenadores y los efectos de su extinción”, Revista Española de Derecho del Trabajo num.167/2014 parte Jurisprudencia, Ed. Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor, 2014. - REAL FERRER, G., “El «caso Téllez»: una visión sistemática de las cláusulas de rescisión”, Aranzadi Social, núm. 15, 1998. - RIBEIRO COMICHOLI, B., “Análisis jurisprudencial: los criterios empleados por el Tribunal Arbitral del Deporte (TAS) en la determinación de la indemnización por rescisión contractual sin justa causa”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.30/2010, BIB 2010\2001, 2010. - RIVERO HERNÁNDEZ, F., El interés del menor, Dykinson, Madrid, 2007. - ROCA TRIAS, E., “El interés del menor como factor de progreso y unificación del Derecho Internacional Privado, discurso de contestación a la académica de número Dra. Alegría Borrás, en su discurso de ingreso en la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Cataluña”, Revista Jurídica de Cataluña, núm. 4,1994. - RODRÍGUEZ COPÉ, M.L., “Finalización “ante tempus” de la relación laboral del deportista profesional y lesión de derecho fundamental.”, Revista Doctrinal Aranzadi Social paraf.num.42/20136/2013 parte Presentación, Ed. Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor, 2013. - RODRIGUEZ GARCÍA, J., “Las cláusulas antiembarazo en las relaciones laborales de los deportistas”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.62/2019 (BIB 2019\2342), 2019. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 336 - RODRIGUEZ RAMOS, M.J., Cesión de deportistas profesionales y otras manifestaciones lícitas de prestamismo laboral, Ed. Comares, 1997. - RODRIGUEZ TEN, J., Régimen jurídico de los agentes de jugadores en España y la Unión Europea, Colección de Derecho Deportivo, Madrid, 2013. - RODRIGUEZ TEN, J., Régimen Jurídico del Arbitraje Deportivo, Bosch, Barcelona, 2010. - ROMERO BURILLO A.M. y RODRÍGUEZ ORGAZ C., Trabajo, género e igualdad, Aranzadi y Universidad de Lleida, Navarra, 2018. - ROQUETA BUJ, R., “El régimen jurídico aplicable a los jugadores profesionales de videojuegos”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento, núm. 56, 2017. - ROQUETA BUJ, R., “La jornada de trabajo de los baloncestistas profesionales en la Liga Endesa y en la Euroliga”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento núm.62/2019, BIB 2019\2337, 2019. - ROQUETA BUJ, R., “La supletoriedad actual del Estatuto de los Trabajadores en la relación especial de deportista profesional”, Revista Aranzadi de Derecho del Deporte y entretenimiento núm. 615/2019, Ed. Aranzadi, SAU, Cizur Menor, 2019. - ROQUETA BUJ, R., “Las transferencias de los jugadores de baloncesto”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento núm.57/2017, 2017. - ROQUETA BUJ, R., El trabajo de los deportistas profesionales, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996. - ROQUETA BUJ, R., Los deportistas profesionales. Régimen jurídico laboral y de Seguridad Social, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2011. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 337 - ROSELL LLORENS, M., “Los eSports; una nueva modalidad deportiva”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento, núm. 52, 2016. - RUANO ALBERTOS, S., El trabajo de los menores de edad a la luz de la legislación internacional y comunitaria, Ministerio de trabajos y asuntos sociales, Madrid, 2001. - RUBIO SÁNCHEZ, F. y BARRIUSO IGLESIAS, M.C., “El mercado de trabajo del deporte profesional: gestión empresarial, mediación en la contratación y cláusulas de rescisión”, Revista Doctrinal Aranzadi Social vol. V, BIB 1999\1495, 1999. - RUBIO SÁNCHEZ, F., “Cláusulas de rescisión”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.33/2011 3 parte Doctrina, Ed. Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor, 2011. - RUBIO SÁNCHEZ, F., El contrato de trabajo de los deportistas profesionales, Ed. Dykinson, Madrid, 2005. - RUBIO SÁNCHEZ, F., La relación laboral especial de los deportistas profesionales, Tesis doctoral, Universidad de Extremadura, Badajoz, 1999. - RUBIO SÁNCHEZ, F., Naturaleza laboral de la actividad de los entrenadores deportivos (Comentario a la Sentencia del TSJ de Andalucía - Málaga- de 30 de mayo de 2003, Anuario Andaluz de Derecho Deportivo, núm. 3, 2003. - RUIZ-COELLO FRONTANA, M., “Los procedimientos disciplinarios en los eSports y su relación con los Esports Integrity Coalition”, Bitácora millenium DIPR, núm. 8, Ed. Tirant Lo Blanch, Madrid, 2019. - SAGARDOY BENGOECHEA, J.A. y GUERRERO OSTOLAZA, J.M., El contrato de trabajo del deportista profesional, Ed. Civitas, Madrid, 1991. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 338 - SAINZ DE BARANDA ANDÚJAR, C., Mujeres y deporte en los medios de comunicación. Estudio de la prensa deportiva (1979-2010), Tesis doctoral, Universidad Carlos III de Madrid, Getafe, 2013. - SALA FRANCO, T. y ROQUETA BUJ, R., “La naturaleza jurídica de las relaciones que unen a los entrenadores y clubes deportivos (A propósito de la sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de Barcelona de 18 de septiembre de 1996, acerca de la relación que unía a don H. Johan Cruyff con el Fútbol Club Barcelona)”, Actualidad Laboral, Sección Doctrina, Ed. La Ley, 1997. - SALA FRANCO, T., El trabajo de los deportistas profesionales, Ed. Mezquita, Madrid, 1983. - SALA FRANCO, T., La relación laboral de los altos cargos directivos de las empresas. - SELIGRAT GONZÁLEZ V.M., Análisis del artículo 16.1 del Real Decreto 1006/1985, El problema de la “profesionalidad” del deportista, Responsabilidad civil contractual en el Deporte, El contrato de deportista profesional: Indemnizaciones e incumplimiento, Ed. Bomarzo, 2016. - SELIGRAT GONZÁLEZ, V.M., Cláusulas de rescisión de deportistas profesionales: problemas de interpretación e indemnizaciones millonarias. efectos en el “caso Neymar”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento num.57/2017 parte Doctrina, BIB 2017\43053, 2017. - SELIGRAT GONZALEZ, V.M., Responsabilidad civil contractual en el deporte. El contrato de deportista profesional: indemnizaciones e incumplimientos. Ed. Bomarzo, Albacete, 2016. - SELMA PENALVA, A., Los límites del contrato de trabajo en la jurisprudencia española, Tiran lo Blanch, Valencia, 2007. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 339 - SEMPERE NAVARRO, A.V. y CARDENAL CARRO, M., “Contratos Laborales y Federativos de los Entrenadores de Fútbol: Validez y Extinción.” Revista Andaluza de Derecho Deportivo, núm. 3 y 4, 2003. - SEMPERE NAVARRO, A.V. y CARDENAL CARRO, M., “El “caso Téllez”: de dónde venimos y a dónde vamos”, Aranzadi Social, núm. 15, 1998. - SEMPERE NAVARRO, A.V., “Deporte y contrato de trabajo”, Revista Doctrinal Aranzadi Social vol. III, BIB 1996\161, 1996. - SEMPERE NAVARRO, A.V., “Precontratos de trabajo infantiles (y millonarios)”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 744, 2007. - SIERRA GARDE, J.F., “La retribución salarial del futbolista profesional”. Revista de Información Laboral num.7/2017 parte Artículos doctrinales, Ed. Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor, 2017. - SIERRA GARDE, J.F., “La retribución salarial del futbolista profesional”, Revista de Información Laboral núm.7/2017, BIB 2017\12611, 2017. - SOSA MANCHA, T. Y GARCÍA SILVERO, E.A., “Acerca del carácter retributivo o compensador de las percepciones económicas de los deportistas profesionales”, Aranzadi social, núm. 9/2000, Aranzadi, 2000. - TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M. “Las relaciones laborales en el deporte más allá del deporte profesional. (Particular atención al estudio sobre la actividad desarrollada en los Clubs y entidades deportivas sin ánimo de lucro del Ministerio de empleo y Seguridad Social)”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento, núm. 45, 2014. - TODOLÍ SIGNES A., “Los falsos autónomos en el contrato de franquicia: la importancia de la prestación de servicios bajo una marca ajena como indicio de laboralidad en el contrato de trabajo”, Revista de Derecho Social, núm. 77, 2017. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 340 - TODOLÍ SIGNEZ, A., “El contrato de trabajo en los deportes electrónicos (eSports)”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento núm.56/2017, BIB 2017\12691, 2017. - TOROLLO GONZÁLEZ, F.J., “Las relaciones laborales especiales de los deportistas y artistas en espectáculos públicos [en torno al artículo 2.1.d) y e)]”, Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 100, Vol. I. - TORRES VALENCIA, I.M., “Ayudas económicas a la mujer deportista”. Revista española de Derecho Deportivo núm. 44, Ed. Reus SA, 2009. - TRILLO GARCÍA, A.R., “La edad y la incapacidad permanente de los futbolistas profesionales, Comentarios a la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016 (RJ 2017, 135)”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento, núm.55/2017, BIB 2017\11906, 2017. - VALES VÁZQUEZ, Á. y ARECES GAYO, A., “Dimensiones de la figura del entrenador profesional en los deportes de equipo”, Apuntes de educación y física y deporte. - VALIÑO ARCOS, A., “La competencia de la jurisdiccion laboral en materia deportiva“, Actualidad laboral, seccion doctrina, Ed. La Ley, 1998. - VALLEJO DA COSTA, R., Salud laboral, igualdad y mujer, Aspectos jurídicos. Ed. Bomarzo, Albacete, 2019. - VALLS LLORET J.D., Derecho del deporte: materiales y textos, Ed. Cedecs Editorial S.L., Barcelona, 1998. - VERGARA DEL RÍO, M., Empresas del trabajo temporal: representación de los trabajadores y negociación colectiva, Colección estudios, Madrid, 2005. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 341 - VERGARA PRIETO, N., “Los árbitros deportivos: travesía en el desierto”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento, núm.55/2017, 2017. - VICEDO CAÑADA L., Lecciones del contrato de trabajo, Ed. Tecnos, Madrid, 2009. - VILLEGAS LAZO, A., “Temas de estudio en torno a las selecciones nacionales de fútbol”, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento núm. 18, Ed. Aranzadi S.A.U., Cizur Menor, 2016. - VV.AA. ALVARIÑAS VILLAVERDE, M., FERNANDEZ VILLARINO, M. A. Y LÓPEZ VILLAR, C., “Actividad física y percepciones sobre deporte y género”, Revista de Investigación en Educación, núm. 6, 2009. - VV.AA. BLANCO GARCÍA, M.M., SÁNCHEZ ANTOLÍN, P. y RAMOS PARDO, F.J., “Conciliación de la vida laboral y familiar en mujeres en formación ocupacional”, Revista Multidisciplinar de Investigación Educativa, núm. 2, Vol.6, Ed. Remie, 2016. - VV.AA. BOSCH CAPDEVILA E. (COORD.), La prestación de servicios por deportistas profesionales, Tirant lo Blanch monografías 440, Valencia, 2006. - VV.AA. ESPARTERO CASADO, J. (COORD.), Derecho de asociación y deporte: la vigente regulacion del asociacionismo deportivo de primer grado, Introducción al Derecho del deporte, 2009. - VV.AA. FERRAND, A., CAMPS, A., y TORRIGIANI, L. La gestión del sponsoring deportivo, Ed. Paidotribo, Badalona, 2007. - VV.AA. MOLERO MANGLANO C. (COORD.), Manual de derecho del trabajo. Ed. Tirant Lo Blanch, 14ª edición, Valencia, 2015. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 342 - VV.AA. MONEREO PÉREZ J.L (COORD.), La formación histórica del derecho español del trabajo, Ed. Comares, Granada, 2003. - VV.AA. MONEREO PEREZ, J.L. y CARDENAL CARRO, M. (COORDINADORES), Los deportistas profesionales: Estudio de su régimen jurídico laboral y de Seguridad Social, Ed. Comares, Granada, 2010. - VV.AA. ROLDÁN GARCIA E., LEYRA FATOU B. y CONTRERAS MARTÍNEZ L., “Segregación laboral y techo de cristal en el trabajo social: análisis del caso español”, Red de Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal, nº 2, Vol. XII, Ed. Portularia: Revista de Trabajo Social, 2012. - VV.AA. SALA FRANCO T. (COORD.), Relaciones Laborales, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2014. - VV.AA. SELVA OLID, C., PALLARÈS PAREJO, S. Y GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, M. D., “Mirada a la conciliación a través de las mujeres deportistas”, Revista de Psicología del Deporte. Vol. 22, núm. 1, 2013. - VV.AA. VIDA SORIA J., MONEREO PÉREZ J.L., MOLINA NAVARRETE C., Manual de derecho del trabajo, Ed. Comares, Granada, 2012. - VV.AA., Estudios en homenaje al Profesor Laureano López Rodó, Vol. III, Madrid (Universidad de Santiago de Compostela/Universidad Complutense de Madrid/CSIC), 1972. Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 343 PÁGINAS WEBS CONSULTADAS - Fuente: El País, (1985) recuperado del enlace: http://elpais.com/diario/1985/03/29/deportes/480898805_850215.html - Fuente: http://www.injuve.es/conocenos/noticia/nace-la-federación-espanola-de- videojuegos-y-esports-feves - Fuente: http://www.iusport.es/opinion/arbitrosnat.htm - Fuente: http://www.iusport.es/opinion/mikel99.htm - Fuente: http://www.wesa.gg. - Fuente: https://dle.rae.es/?id=3q9w3lk - Fuente: https://www.culturaydeporte.gob.es/dam/jcr:dc406096-a312-4b9d- bd73-2830d0affb2d/anuario-de-estadisticas-deportivas-2019.pdf - Fuente: https://www.ie-sf.org/iesf/ - Fuente: página Cameral. Enlace: http://www.plancameral.org/web/portal- internacional/preguntas-comercio-exterior/-/preguntas-comercio-exterior/bf6dbf1e- 645b-48ba-8d6a-1803cd81dbd8 - Fuente: Página del diario abc: https://www.abc.es/deportes/futbol/abci-barca- despide-ultimo-fichaje-publicar-mensajes-ofensivos-twitter-contra-cataluna- 201512282225_noticia.html. - Fuente: Página Oficial del Consejo Superior de Deportes. Enlace: http://www.csd.gob.es/csd/asociaciones/normativas-de-federaciónes-deportivas- espanolas-y-otras-entidades-deportivas-de-ambito-estatal/normativas- tramitadas/ligas-profesionales Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 344 - Fuente:http://iusport.com/not/2604/el-csd-propone-el-contrato-a-tiempo- parcial-para-los-entrenadores-del-deporte-base/ - Fuente:http://noticias.juridicas.com/base_datos/Laboral/561075-et- 2015.html#a52 - Fuente:http://repository.urosario.edu.co/bitstream/handle/10336/2098/80926615 .pdf?sequence=1 - Fuente:http://www.aevi.org.es/aevi/la-asociacion/ - Fuente:http://www.aevi.org.es/e-sports/ - Fuente:http://www.congreso.es/backoffice_doc/prensa/notas_prensa/61825_15 36230939806.pdf - Fuente:http://www.juego-legal-espana.es/sitios-apuestas-esports.php - Fuente:https://clashroyale.com/es/blog/news/introducing-the-crown- championship - Fuente:https://elderecho.com/la-actividad-en-las-redes-sociales-como-causa- de-despido. - Fuente:https://esports.as.com/industria/Forbes-ranking-Clubes-esports- valiosos_0_1184581537.html - Fuente:https://esports.marca.com/mas-esports/espana-primera-asociacion- Clubes-esports.html - Fuente:https://newzoo.com/insights/articles/newzoos-2018-global-mobile- market-report-insights-into-the-worlds-3-billion-smartphone-users/ - Fuente:https://www.culturaydeporte.gob.es/dam/jcr:4263f731-1990-43cd- 8809-7eff8e7dd27e/graficos-anuario-de-estadisticas-deportivas-2019.pdf Universidad de Murcia - Tesis Doctoral La relación laboral especial del deportista profesional en el siglo XXI. Aspectos contractuales, novedades y tendencias. La respuesta del Derecho ante los cambios sociales en el deporte ALFREDO MARTÍNEZ PÉREZ 345 - Fuente:https://www.nintendo.es/Empresa/La-historia-de-Nintendo/La-historia- de-Nintendo-625945.html - Fuente:https://www.sumutua.com/es/emprendedores/actualidad/nuevas_medid as_artistas - Fuente: http://elpais.com/diario/1985/03/29/deportes/480898805_850215.html - Fuente: https://www.elmundo.es/elmundo/2012/04/28/cultura/1335627229.html - Fuente:marca.com:http://www.marca.com/2015/02/10/futbol/mas_futbol/142 3566488.html - Fuente: https://as.com/esports/2016/11/10/portada/1478794126_550466.html - Fuente:https://as.com/esports/2017/08/31/mas_esports/1504196398_695695.ht ml - Fuente:https://elpais.com/deportes/2017/10/30/actualidad/1509391967_891925. html - Fuente:https://www.adslzone.net/2018/04/05/esports-espana-competiciones- profesional/ - Fuente: https://www.elconfidencial.com/cultura/2019-03-21/grito-munch-sentido- explicacion-naturaleza-gritando_1895682 - Fuente:https://elpais.com/deportes/2020/02/19/actualidad/1582067487_6574 08.html